Pour citer: J. Matringe, « Les enfants soldats », https://droitsafricainsonline.com/themes/droit-international-penal-et-humanitaire/les-enfants-soldats/, mis à jour le 14/12/2023

Le phénomène de participation d’enfants aux conflits armés, tant internationaux que non internationaux, est ancien qu’on trouve depuis l’antiquité jusqu’à la plupart des conflits armés actuels en passant par le Moyen-Âge, les jeunesses hitlériennes et le génocide des Tutsi au Rwanda. Ce recours à des enfants pour faire la guerre est tant le fait des forces armées étatiques régulières que des autres groupes et forces armés¹.

1. Identification des « enfants soldats »

L’expression « enfants soldats » n’est pas juridique, mais sert à identifier un type de combattants à raison de deux caractéristiques cumulatives, leur qualité d’« enfants » et leur qualité de « soldats », en réalité de « combattants ».

1.1. Définition de l’enfant

Si en tant qu’il est en partie une « construction sociale », l’enfant peut être défini à l’aide d’une multitude de paramètres, le droit international n’utilise que celui de l’âge². A ce titre, dans les rares cas où il est défini en droit international des droits de l’homme, c’est comme une personne de moins 18 ans³.
De son côté, faute d’accord entre les Etats négociateurs, la Convention internationale des droits de l’enfant du 20 novembre 1989 fixe l’âge à 18 ans, mais tout en reconnaissant que les Etats parties peuvent fixer la majorité à un âge inférieur, ce qui permet donc une très grande variété des droits nationaux⁴.
C’est également en raison du défaut d’une acception générale du concept d’enfant que le droit international humanitaire, s’il contient de nombreuses règles protectrices des enfants, ne définit pas l’enfant qu’il protège. Il protège seulement certaines personnes qu’on appelle « enfants » dans le langage commun qui peuvent être déterminées par leur âge, lequel varie selon les dispositions qui s’y réfèrent⁵.
De son côté, si le Conseil de sécurité a développé une importante pratique en matière de protection des « enfants touchés par les conflits armés », il ne définit pas l’enfant⁶.

1.2. Définition de l’« enfant soldat »

L’expression « enfant soldat » n’apparaît dans aucune disposition conventionnelle existante de droit international humanitaire, les traités se référant seulement à la notion d’enfant âgé de moins d’un certain âge⁷ et de personnes participant, directement ou indirectement à un conflit armé.

Les Principes et lignes directrices sur les enfants associés aux forces armées ou aux groupes armés, texte non contraignant adopté à Paris sous l’égide de l’UNICEF en 2007 n’utilisent pas non plus cette expression, mais celle d’« enfants associés aux forces armées ou aux groupes armés » : « 2.1 Un « enfant associé à une force armée ou à un groupe armé » est toute personne âgée de moins de 18 ans qui est ou a été recrutée ou employée par une force ou un groupe armé, quelle que soit la fonction qu’elle y exerce. Il peut s’agit, notamment mais pas exclusivement, d’enfants, filles ou garçons, utilisés comme combattants, cuisiniers, porteurs, messagers, espions ou à des fins sexuelles. Le terme ne désigne pas seulement un enfant qui participe ou a participé directement à des hostilités »

Cette formulation et cette définition large – qui paraissent refléter l’état actuel du droit coutumier – présentent l’avantage de dépasser la catégorie véhiculée par l’image médiatique de l’« enfant soldat » armé d’un fusil mitrailleur et de tenir compte des très nombreuses manières d’utiliser un enfant dans un conflit armé, depuis le combat et la prise des armes, à l’esclavage sexuel, en passant par son utilisation comme cuisinier, porteur, messager ou espion.

S’il existe une interdiction d’utiliser certains enfants dans les conflits armés, la question est différente de savoir si une personne engage sa responsabilité pénale pour recours à ces enfants.

2. L’utilisation d’enfants dans un conflit armé

Il faut distinguer l’interdiction du recrutement et de l’utilisation d’enfants de l’incrimination de tels comportements.

2.1. Interdiction du recrutement et de l’utilisation d’enfants de moins de 15 ans

2.1.1. Le droit international humanitaire

La conscription, l’enrôlement, le recrutement et l’utilisation des personnes de moins de 18 ans dans le cadre d’un conflit armé ne sont pas interdits en tant que tels par le droit international humanitaire. Les traités de droit international humanitaire fixent le plus souvent comme limite minimale pour l’enrôlement et la participation des enfants aux hostilités l’âge de 15 ans.
Les conventions de Genève ne régissent pas explicitement le recrutement et l’utilisation des enfants. Ces questions relevaient alors de la compétence exclusive de chaque Etat belligérant.

Il fallut donc attendre les protocoles de 1977 pour avoir des dispositions en la matière. Toutefois, les obligations des parties au conflit diffèrent selon le type de participation et selon qu’il s’agit d’un conflit armé international (obligation de moyen ne visant que la participation directe aux hostilités) ou d’un conflit armé non international (obligation de résultat visant toute participation, directe comme indirecte)⁸.

Il semble acquis que la norme interdisant tant aux forces armées étatiques que non étatiques l’utilisation d’enfants de moins de quinze ans pour participer, directement comme indirectement aux hostilités⁹, ait acquis une nature coutumière pour tout conflit¹⁰.

En ce sens, entre autres, SCSL, Appeals Chamber, 31st May 2004, CDF Trial, Prosecutor and Fofana (intervening) v Norman (Samuel Hinga), Decision on preliminary motion based on lack of jurisdiction (child recruitment), Case No SCSL-04-14-AR72(E), ICL 391 (SCSL 2004), § 22: “it is well-settled that all parties to an armed conflict, whether states or non-state actors, are bound by international humanitarian law, even though only states may become parties to international treaties [note omitted]. Customary international law represents the common standard of behaviour within the international community, thus even armed groups hostile to a particular government have to abide by these laws¹¹. It has also been pointed out that non- state entities are bound by necessity by the rules embodied in international humanitarian law instruments, that they are “responsible for the conduct of their members”¹² and may be “held so responsible by opposing parties or by the outside world”¹³. Therefore all parties to the conflict in Sierra Leone were bound by the prohibition of child recruitment that exists in international humanitarian law” [note omitted]”.

Traditionnellement, on distinguait plusieurs types de recrutement et utilisation, notamment la conscription, obligatoire et/ou forcée, et l’enrôlement, en principe volontaire¹⁴.

Si la catégorisation reposait notamment sur le caractère volontaire ou non de la participation de l’enfant, ce critère a été rejeté par le Tribunal spécial pour la Sierra Leone et par la CPI comme moyen de défense pour l’admettre au mieux comme circonstance à prendre en considération au moment de fixer la peine¹⁵.

Toutefois, la CPI est peut-être revenue sur ce point en admettant qu’il faille distinguer entre les enfants¹⁶.

2.1.2. Le droit international des droits de l’homme

L’âge minimal pour l’enrôlement et la participation est de 18 ans dans la Convention de Kampala de 2009¹⁷.
La Charte africaine des droits et du bien-être de l’enfant et la Convention 182 de l’OIT sont moins strictes, qui posent une obligation de moyen, la dernière ne visant en outre que le recrutement forcé ou obligatoire¹⁸.
De son côté, la Convention relative aux droits de l’enfant, qui ne distingue pas plus que les deux précédentes selon les conflits, fait peser seulement une obligation de moyens concernant la participation directe, mais une obligation de résultat concernant l’enrôlement¹⁹. S’agissant des personnes de 15-18 ans, elle se contente, dans la veine du Protocole I de 1977, d’énoncer : « Lorsqu’ils incorporent des personnes de plus de quinze ans mais de moins de dix-huit ans, les Etats parties s’efforcent d’enrôler en priorité les plus âgées ».

Le Protocole facultatif à la convention relative aux droits de l’enfant, concernant l’implication d’enfants dans les conflits armés, adopté par A/RES/54/263 le 25 mai 2000, entré en vigueur le 12 février 2002, R.T.N.U., vol. 2173, p. 222 n’est guère plus contraignant.

L’article 1 vise d’une manière générale la participation seulement directe aux hostilités en ne posant qu’une obligation de moyens²⁰. L’art. 2 vise le cas de l’enrôlement obligatoire par les Etats parties des moins de 18 ans avec, là encore, une simple obligation de moyens²¹. L’article 3 est relatif à l’engagement volontaire dans les forces armées nationales : « 1. Les Etats parties relèvent en années l’âge minimum de l’engagement volontaire dans leurs forces armées nationales par rapport à celui fixé au paragraphe 3 de l’article 38 de la Convention relative aux droits de l’enfant, en tenant compte des principes inscrits dans ledit article et en reconnaissant qu’en vertu de la Convention, les personnes âgées de moins de 18 ans ont droit à une protection spéciale. 2. Chaque Etat Partie dépose, lors de la ratification du présent Protocole ou de l’adhésion à cet instrument, une déclaration contraignante indiquant l’âge minimum à partir duquel il autorise l’engagement volontaire dans ses forces armées nationales et décrivant les garanties qu’il a prévues pour veiller à ce que cet engagement ne soit pas contracté de force ou sous la contrainte. 3. Les Etats Parties qui autorisent l’engagement volontaire dans leurs forces armées nationales avant l’âge de 18 ans mettent en place des garanties assurant, au minimum, que : a) cet engagement soit effectivement volontaire ; b) Cet engagement ait lieu avec le consentement, en connaissance de cause, des parents ou gardiens légaux de l’intéressé ; c) Les personnes engagées soient pleinement informées des devoirs qui s’attachent au service militaire national ; d) Ces personnes fournissent une preuve fiable de leur âge avant d’être admises audit service. 4. Tout Etat partie peut, à tout moment, renforcer sa déclaration par voie de notification à cet effet adressée au Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies, qui en informe tous les autres Etats parties. Cette notification prend effet à la date à laquelle elle est reçue par le Secrétaire général. 5. L’obligation de relever l’âge minimum de l’engagement volontaire visée au paragraphe 1 du présent article ne s’applique pas aux établissements scolaires placés sous l’administration ou le contrôle des forces armées des Etats parties, conformément aux articles 28 et 29 de la Convention relative aux droits de l’enfant ». L’article 4 § 1 vise l’enrôlement et l’utilisation par les groupes armés non étatiques, mais en utilisant le conditionnel²². L’article 4 § 2 dispose que les Etats parties prennent toutes les mesures possibles dans la pratique pour empêcher l’enrôlement et l’utilisation de ces personnes, notamment les mesures d’ordre juridique voulues pour interdire et sanctionner pénalement ces pratiques. Il y a donc là également une simple obligation positive des Etats qui pourraient être responsables de ne pas avoir pris toutes les mesures possibles pour empêcher que des groupes armés procèdent à l’utilisation ou enrôlement d’enfants soldats. Toutefois, l’article 5 énonce : « Aucune disposition […] ne peut être interprétée comme empêchant l’application de dispositions de la législation d’un Etat partie, d’instruments internationaux et du droit international humanitaire plus propices à la réalisation des droits de l’enfant ».

Sur l’obligation de cessation et réinsertion²³.

2.2. Incrimination et répression du recrutement et de l’utilisation d’enfants de moins de 15 ans

Le recrutement d’enfants de moins de quinze ans est non seulement interdit par le droit international humanitaire, mais constitue également un crime de guerre pour tout individu s’y livrant et non seulement les militaires des forces gouvernementales.

Tant devant le TSSL que devant la CPI, certains défendeurs avaient allégué une violation du principe de légalité au motif que l’incrimination de l’enrôlement d’enfant n’était pas établie au moment des faits. Les deux juridictions ont répondu que l’incrimination existait bien en droit international coutumier au moment des faits poursuivis.

Voir ainsi TSSL, Appeals Chamber, 31 mai 2004, CDF Trial, Prosecutor and Fofana (intervening) v. Samuel Hinga Norman, Decision on Preliminary Motion Based on Lack of Jurisdiction (Child Recruitment), Case No. SCSL-04-14-AR72€, ICL 391 (SCSL 2004), § 52 : « The rejection of the use of child soldiers by the international community was widespread by 1994. In addition, by the time of the 1996 Graça Machel Report, it was no longer possible to claim to be acting in good faith while recruiting child soldiers (contrary to the suggestion of the Defence during the oral hearing). Specifically concerning Sierra Leone, the Government acknowledged in its 1996 Report to the Committee of the Rights of the Child that there was no minimum age for conscripting into armed forces “except the provision in the Geneva Convention that children below the age of 15 years should not be conscripted into the army.” This shows that the Government of Sierra Leone was well aware already in 1996 that children below the age of 15 should not be recruited. Citizens of Sierra Leone, and even less, persons in leadership roles, cannot possibly argue that they did not know that recruiting children was a criminal act in violation of international humanitarian law »); § 53 : “Child recruitment was criminalized before it was explicitly set out as a criminal prohibition in treaty law and certainly by November 1996, the starting point of the time frame relevant to the indictments. As set out above, the principle of legality and the principle of specificity are both upheld”.

Confirmé in SCSL, Appeals Chamber, 22 February 2008, AFRC Case, Prosecutor v. Alex Tamba Brima, Brima Bazzy Kamara, Santigie Borbor Kanu, « Judgment », Case No. SCSL-2004-16-A, ICL 669 (SCSL 2008), § 295 qui renvoie aux §§ 52 et 53 précités et § 296 : « Kanu’s submission that conscripting or enlisting children under the age of 15 was not a war crime at the time alleged in the Indictment is without merit. Furthermore it is frivolous and vexatious for Kanu to contend that the absence of criminal knowledge on his part vitiated the requisite mens rea in respect of the crimes relating to child soldiers”.

Voir également CPI, Chambre préliminaire I, 29 janvier 2007, Situation en République démocratique du Congo, Affaire Le Procureur c. Thomas Lubanga Dyilo, No. ICC-01/04-01/06, Décision sur la confirmation des charges qui considéra que la défense ne se fondait pas sur le principe de légalité, mais sur la possibilité d’exonération de la responsabilité du fait d’une erreur sur le droit en vigueur (§ 301), mais déclara tout de même : « 302. Eu égard au principe de la légalité, les articles 8-2-b-xxvi et 8-2-e-vii, 22 à 24 et 77 du Statut et des éléments des crimes, entrés en vigueur le 1er juillet 2002, définissent avec une précision suffisante les termes d’enrôlement, de conscription et d’utilisation d’enfants de moins de 15 ans pour les faire participer activement à des hostilités, comme engageant la responsabilité pénale et sanctionné pénalement. 303. Ainsi, il n’y a pas violation du principe de la légalité lorsque la Chambre exerce son pouvoir de décider s’il convient de renvoyer Thomas Lubanga Dyilo en jugement au vu de normes criminelles antérieures approuvées par les Etats parties au Statut de Rome (lex praevia), définissant les comportements prohibés et la peine qui s’y est attachée (lex certa), qui ne peuvent être interprétées par analogie in malam partem (lex stricta), et qui sont écrites (lex scripta)²⁴ ». Thomas Lubanga a d’ailleurs été jugé « Coupable des crimes de conscription et d’enrôlement d’enfants de moins de 15 ans dans la FPLC et du fait de les avoir fait participer activement à des hostilités, au sens des articles 8-2-e-vii et 25-3-a du Statut, de début septembre 2002 au 13 août 2003 » in CPI, Chambre de première instance I, 14 mars 2012, Situation en République démocratique du Congo, Affaire le Procureur c. Thomas Lubanga Dyilo, N° ICC-01/04-01/06, Jugement rendu en application de l’article 74 du Statut, jugement confirmé en appel le 1^er décembre 2014.

Le Statut de la CPI est le premier traité à incriminer expressément la conscription et l’enrôlement ainsi que le fait de faire participer activement aux hostilités des enfants de moins de 15 ans en tant que crimes de guerre, que ce soit dans le cadre d’un conflit armé international (art. 8 § 2, b), xxvi : « Le fait de procéder à la conscription ou à l’enrôlement d’enfants de moins de 15 ans dans les forces armées nationales ou de les faire participer activement à des hostilités ») ou d’un conflit armé non international (art. 8 § 2, e), vii : « Le fait de procéder à la conscription ou à l’enrôlement d’enfants de moins de 15 ans dans les forces armées ou dans des groupes armés ou de les faire participer activement à des hostilités »).

Dans les Eléments des crimes, le crime est ainsi déterminé au sujet de l’utilisation, conscription ou enrôlement d’enfants commis dans un conflit armé non international : « 1. L’auteur a procédé à la conscription ou à l’enrôlement d’une ou plusieurs personnes dans une force ou un groupe armé ou les a fait participer activement aux hostilités. 2. Ladite ou lesdites personnes étaient âgées de moins de 15 ans. 3. L’auteur savait ou aurait dû savoir que ladite ou lesdites personnes étaient âgées de moins de 15 ans. 4. Le comportement a eu lieu dans le contexte de et était associé à un conflit armé ne présentant pas un caractère international. 5. L’auteur avait connaissance des circonstances de fait établissant l’existence d’un conflit armé ».

La CPI a précisé que la seule circonscription ou le seul enrôlement suffisent à constituer un crime de guerre même si ces enfants ne sont pas utilisés dans le conflit²⁵ et qu’il s’agit de crimes de nature continue, qui se commettent tant que l’enfant fait partie de la force ou du groupe armés ou y est associé, jusqu’à ce qu’il atteigne l’âge de 15 ans[2].

[2] CPI, Chambre de première instance VI, 8 juillet 2019, Le Procureur c. Bosco Ntaganda, jugement, ICC-01/04-02/06, § 1104.

Dans ce cadre, s’agissant du crime de faire participer un enfant activement à des hostilités :

CPI, Trial Chamber IX, 4 February 2021, The Prosecutor v. Dominic Ongwen, Trial Judgment, No. ICC-02/04-01/15, où la Cour condamna l’accusé pour conscription et enrôlement d’enfants dans les Forces pour la Libération du Congo (FPLC) et utilisation de ceux-ci pour participer activement aux hostilités survenues en dans la région de l’Ituri, § 1013, la chambre déclara au sujet de l’élément psychologique que l’accusation devait établir deux choses dont l’articulation n’est pas claire : ¾ : « l’accusé et au moins l’un des coauteurs entendaient procéder à la conscription, à l’enrôlement ou à l’utilisation d’enfants âgés de moins de 15 ans pour les faire participer activement à des hostilités, ou qu’ils étaient conscients qu’en mettant en œuvre leur plan commun, cette conséquence « adviendrait dans le cours normal des événements » et ¾ « l’accusé était conscient qu’il apportait une contribution essentielle à la mise en œuvre du plan commun » puis, §§ 1273-1274 exigea la réunion des deux conditions : « 1273. Conformément à l’article 30, l’Accusation est tenue d’établir que Tomas Lubanga a commis avec l’intention et la connaissance requises, les crimes de conscription, d’enrôlement et d’utilisation d’enfants de moins de 15 ans pour les faire participer activement à des hostilités. / 1274. L’Accusation doit donc prouver que Thomas Lubanga entendait participer à la mise en œuvre du plan commun et, de surcroît, qu’il était conscient que la conscription, l’enrôlement ou l’utilisation d’enfants de moins de 15 ans « adviendrait dans le cours normal des événements »[1] du fait de la mise en en œuvre du plan commun [note omise]. La Chambre doit être convaincue que l’accusé savait que les enfants étaient âgés de moins de 15 ans et, de surcroît, qu’il était conscient d’apporter à la mise en œuvre du plan commun une contribution essentielle. Enfin, il incombe à l’Accusation d’établir que l’accusé avait connaissance de l’existence d’un conflit armé et des circonstances de fait établissant l’existence de ce conflit ».

Voir aussi § 2768: « Conscription or enlistment alone are sufficient and it is therefore not required that a child under 15 years of age who has been conscripted or enlisted also be ‘used’ to participate actively in hostilities[2]”; “2771. Conscripting and using children under the age of 15 years is a crime of continuing nature for as long as the children remain in the armed force or group; consequently, it ceases to be committed when the children leave the force or group or reach the age of 15 years, whichever comes first”[3]; “In addition to the mental elements specified in Article 30, the perpetrator must know or should have known that such person or persons were under the age of 15 years[4]”[5].

[1] Voir articles 30-2-b et 30-3.

[2] Ntaganda Trial Judgment, para. 1104 [8^th July 2019: “Conscription or enlistment alone are sufficient and it is therefore not required that a child under 15 years of age who has been conscripted or enlisted also be ‘used’ to participate actively in hostilities (Lubanga Trial Judgment, para. 609). Conscription and enlistment is a continuing crime, for which the commission occurs for as long as the child remains part of or is associated with the armed force or group and until the child reaches 15 years of age (Lubanga Trial Judgment, para. 618)]. Voir également en ce sens Lubanga, 14 mars 2012, § 609 [« la qualité d’un enfant de moins de 15 ans victime d’enrôlement ou de conscription s’acquiert indépendamment de toute période ultérieure au cours de laquelle on aurait « utilisé » l’enfant pour le faire participer activement aux hostilités, surtout au vu de la multitude de tâches qu’il pourrait alors lui être ordonné d’accomplir. Bien que la conscription et l’enrôlement d’enfants soient souvent motivés par le dessein de les faire participer aux hostilités, une telle condition n’est pas énoncée dans le Statut de Rome »]

[3] Ntaganda Trial Judgment, para. 1104; Lubanga Trial Judgment, para. 618.

[4] Para. 3 of the Elements of Crimes of Article 8(2)(e)(vii) of the Statute.

[5] Voir également CPI, chambre de première instance I, 14 mars 2012, Situation en République démocratique du Congo, Le Procureur c. Thomas Lubanga Dyilo, N° ICC-01/04-01/06, §§ 619 ss.

L’article 4 c) du statut du TSSL criminalise également la conscription, l’enrôlement ou l’utilisation d’enfants de moins de quinze ans dans les forces ou groupes armés : “The Special Court shall have the power to prosecute persons who committed the following serious violations of international humanitarian law: […] c. Conscripting or enlisting children under the age of 15 years int armed forces or groups or using them to participate actively in hostilities”

Tous les accusés ont été poursuivis pour ce crime et plusieurs ont été condamnés à ce titre²⁶.

3. La question de la responsabilité pénale des enfants

Le droit international humanitaire et le droit international pénal se concentrent essentiellement sur la question de la protection des enfants dans les situations de conflit armé et sur leur utilisation dans ces situations. Ils sont en revanche très pauvres sur la question de l’engagement et de la mise en œuvre de la responsabilité des enfants pour les actes qu’ils auraient commis à l’occasion ou en lien avec les hostilités. Cependant, s’il est généralement considéré – à raison – comme une victime, un enfant peut adopter des comportements qui seraient qualifiables de crimes s’ils étaient adoptés par des personnes adultes. Doit-on alors le juger pour ces actes et le qualifier de criminel ou plutôt s’appuyer sur son caractère de victime pour rejeter sa responsabilité ?

En somme, la question est de savoir si on accepte l’idée qu’un enfant puisse être un criminel et, à supposer que tel soit le cas, s’il doit être poursuivi et puni. Si elles sont voisines, ces questions sont différentes.

Si on peut recenser des condamnations pour crimes de guerre par des tribunaux nationaux de jeunes qui n’avaient pas plus de 15 ans²⁷, aucune juridiction internationale n’a pour le moment condamné un enfant pour un crime international. Pourquoi donc ? Est-ce dû au refus de considérer qu’en enfant puisse engager sa responsabilité pénale internationale – on peut en effet considérer qu’en deçà d’un certain âge la mens rea ne peut pas exister – ? Est-ce plutôt dû à la délimitation de leur compétence ? Ou cela serait-il dû à un refus politique, moral ou philosophique de mettre en œuvre une compétence qui serait bien établie mais qu’on ne voudrait pas mettre en œuvre en considérant que les enfants soldats sont avant tout des victimes ?

3.1. Engagement de la responsabilité pénale des enfants pour crime international. Un enfant peut-il être un criminel ?

La lutte contre l’impunité qui est un des principaux objectifs du droit international humanitaire et de la justice pénale internationale²⁸ devrait conduire à l’acceptation de l’engagement et de la poursuite et du châtiment de tout individu responsable, y compris les enfants. Cependant, l’idée même de considérer un enfant responsable, c’est-à-dire de lui imputer un crime et/ou de poursuivre, juger et punir celui-ci pose de redoutables difficultés qui expliquent le défaut de réponse homogène à la question tant dans les droits nationaux qu’en droit international. De même pose difficulté l’idée de criminaliser le comportement d’un enfant enrôlé de manière illicite²⁹.
Ici, se pose principalement la question de l’âge comme critère d’établissement ou de rejet de la mens rea. En effet, il ne fait aucun doute qu’un certain nombre d’enfants peuvent commettre l’actus reus nécessaire à la commission d’un crime de guerre, contre l’humanité ou de génocide. La question peut en revanche se poser de savoir si cet actus reus peut être accompagné de l’élément moral exigé par les incriminations internationales en raison de l’extraordinaire gravité des crimes internationaux qui exigerait que le standard de cet élément soit plus élevé pour ces crimes que pour les crimes internes « ordinaires » car ils exigent une plus grande culpabilité³⁰.
En tout état de cause, cet élément devrait certainement dépendre des crimes internationaux en cause. Il semble pouvoir être établi plus facilement pour les crimes de guerre et crimes contre l’humanité que pour le crime de génocide dont la constitution exige un élément psychologique supplémentaire. En effet, le crime de guerre semble n’exiger que la connaissance que le crime a été commis en lien avec un conflit armé et vise une population protégée ou la volonté de commettre un tel crime et le crime contre l’humanité, outre la volonté de commettre le crime, l’exigence que celui-ci a été commis dans le cadre d’une attaque généralisée ou systématique dirigée contre une population civile (choses qu’il sera déjà difficile d’établir pour un enfant qui n’aura pas nécessairement conscience du contexte dans lequel s’inscrit son comportement). Le crime de génocide, quant à lui, requiert un dolus specialis : le criminel doit non seulement avoir eu l’intention de commettre le crime mais également de détruire en tout ou partie un groupe national, religieux, ethnique ou racial…

Examinons d’abord l’établissement de ce critère de l’âge qui distinguerait l’individu qui pourrait être responsable de celui qui ne pourrait pas l’être avant d’en interroger la pertinence.

3.1.1. L’établissement du critère de l’âge

3.1.1.1. Au niveau étatique

Dans la plupart des systèmes juridiques internes, il est considéré que la capacité d’un individu d’engager sa responsabilité pénale exige un certain de degré de maturité nécessaire à l’existence de la mens rea, degré de maturité qui est déterminé en partie en fonction de son âge. Il est en effet en principe considéré qu’en dessous d’un certain âge une personne ne dispose pas d’une pleine autonomie individuelle et ne peut donc pas décider librement de son action ; elle est regardée comme doli incapax, c’est-à-dire incapable d’avoir une intention criminelle³¹ et n’engage donc pas sa responsabilité pénale si elle commet un crime³².
Si l’âge de la responsabilité pénale varie beaucoup d’un système à un autre (de 7 à 18 ans, certains ne fixant pas d’âge minimum), la plupart utilisent, selon les crimes considérés, l’âge ou des tranches d’âge comme facteur pertinent pour apprécier si un individu peut engager sa responsabilité pénale, d’autres éléments pouvant également être pris en considération. Les droits étatiques peuvent décider de l’irresponsabilité de la personne n’ayant pas atteint un certain âge. Ils peuvent également utiliser des présomptions d’irresponsabilité, lesquelles, réfragables, peuvent plier devant la preuve de la maturité nécessaire à l’existence de la mens rea³³.

3.1.1.2. Au niveau international

Aucun âge minimum d’engagement de la responsabilité n’est déterminé en droit international.

Ainsi, l’article 40 § 3 de la Convention relative aux droits de l’enfant se contentant de disposer que les Etats parties s’efforcent d’établir un âge minimum au-dessous duquel les personnes de moins de 18 ans seront présumés n’avoir pas la capacité d’enfreindre la loi pénale³⁴.

Dans ce cadre, le Comité des droits de l’enfant s’intéresse régulièrement à la question, exprimant son inquiétude à l’égard des droits étatiques qui n’établissement aucun âge minimum³⁵. Selon lui, l’âge minimum ne saurait en tout état de cause être inférieur à douze ans³⁶.

De même, l’expert désigné par le Secrétaire général de l’ONU pour traiter de l’impact des conflits armés sur les enfants demande un âge minimum — qui ne doit pas être fixé trop bas compte tenu de la maturité atteinte par l’enfant sur les plans émotif, mental et intellectuel — au-dessous duquel un enfant est présumé ne pas avoir la capacité de violer le droit pénal. Dans la même veine que le Comité des droits de l’enfant³⁷, il souligne que l’appréciation de la responsabilité pénale des enfants ne doit pas être fondée sur des critères subjectifs ou imprécis comme l’âge de la puberté, l’âge de raison ou la personnalité de l’enfant³⁸.

Cela dit, le droit international admet, au moins en creux, une responsabilité des personnes de moins de 18 ans puisqu’il prévoit des garanties judiciaires spéciales qui doivent prendre en compte les besoins et vulnérabilités particulières de ces personnes quand elles sont poursuivies et jugées et interdit qu’elles soient condamnées à mort ou que la peine de mort soit exécutée. Cela qui signifie en effet qu’elles peuvent se voir infliger d’autres peines et donc être reconnues pénalement responsables.

Ainsi la Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant n’interdit pas la poursuite de mineurs, puisque son article 40 prévoit des garanties de traitement à reconnaître à « tout enfant » suspecté, accusé ou convaincu d’infraction à la loi pénale³⁹.

De même, l’article 77 § 5 du Protocole additionnel I aux conventions de Genève de 1949 dispose : « Une condamnation à mort pour une infraction liée au conflit armé ne sera pas exécutée contre les personnes qui n’avaient pas dix-huit ans au moment de l’infraction », tandis qu’aux termes du Protocole additionnel II aux conventions de Genève de 1949, article 6 § 4, « La peine de mort ne sera pas prononcée contre les personnes âgées de moins de dix-huit ans au moment de l’infraction […] ».

3.1.2. Sur la pertinence du critère de l’âge

Le critère de l’âge présente l’avantage de limiter la discrétion voire l’arbitraire des législateurs, des procureurs et des juges et limite dans une certaine mesure les disparités de traitement des individus.
Un tel critère est toutefois fondamentalement artificiel. Cela est révélé parla variété des solutions adoptées en matière pénale par les droits étatiques ainsi par les différences retenues par ceux-ci entre les âges retenus pour les différentes responsabilités (pénale, civile, politique). Il en découle qu’il n’est pas évident qu’il soit pertinent pour déterminer la possibilité d’une intention coupable.

De même, cette séparation aussi nette selon leur âge entre l’innocent et le coupable ne reflète pas la complexité et l’évolution des situations individuelles des personnes susceptibles d’être concernées. Plus fondamentalement, elle repose sur le postulat que des enfants ne peuvent pas commettre de crime volontairement, ce qui peut faire l’objet de discussions.

3.1.2.1. Indifférence à la situation particulière et à l’évolution de l’enfant

Le critère de l’âge détermine des catégories de personnes et non des personnes. Celles qui n’auraient pas l’âge de majorité pénale seraient toutes exonérées de toute responsabilité, sans regarder plus avant leur personnalité propre et le contexte de leur situation.
Ce genre d’approche binaire abstraite paraît incompatible avec la logique de la responsabilité pénale elle-même qui est individualisante ; il s’agit en principe d’apprécier au cas par cas l’existence de la mens rea. Ainsi, l’irresponsabilité généralement retenue des malades et déficients mentaux passe par un examen individuel de l’existence de cette altération de la mens rea de la personne accusée ; pourquoi devrait-il en aller autrement de la condition de l’âge ?
En outre, les enfants évoluent pendant le conflit, y compris leur capacité d’apprécier la portée de leurs actes et la teneur du contexte dans lequel ils opèrent⁴⁰.
Se pose également le cas des enfants soldats qui deviennent majeurs et commettent ultérieurement des crimes internationaux qu’ils ont subis eux-mêmes, notamment le crime de guerre de recrutement et d’utilisation d’enfants dans les hostilités ainsi que de nombreuses maltraitances assimilables à des crimes de guerre ou à des crimes contre l’humanité sur des enfants.

On songe notamment au cas de D. Ongwen, ancien enfant soldat ayant été enlevé de force par la LRA tandis qu’il rentrait de l’école à la maison, devenu un des principaux commandants de la LRA en Ouganda et poursuivi devant la CPI pour 70 charges confirmées le 23 mars 2016, incluant le meurtre, le viol et la torture ainsi que le recrutement d’enfants soldats et l’esclavage sexuel. Est-il passé le jour d’un anniversaire d’innocente victime au statut de criminel international ? N’était-il pas responsable avant ou n’est-il pas encore irresponsable après, ces crimes étant peut-être dus à son enrôlement quand il était mineur et aux traitements qu’il a subis avant ses 18 ans ?⁴¹.

La procureure déclara à l’ouverture du procès :

« les personnes qui suivent avec intérêt l’affaire […] éprouveront peut-être des sentiments partagés. Elles seront horrifiées et révoltées par ses actes mais ressentiront également de la compassion. Les témoignages de nombreux enfants victimes dans cette affaire pourraient, dans d’autres circonstances, s’appliquer à l’histoire de l’accusé lui-même ».

Cependant, estima-t-elle, avoir été victime dans le passé n’est pas une justification ni une excuse pour faire des victimes :

« Le fait d’avoir été soi-même victime dans le passé ne peut ni justifier ni excuser la persécution d’autrui. Chaque être humain doit assumer la responsabilité morale de ses actes. Et la finalité des procédures pénales portées devant la CPI ne consiste pas à définir les qualités morales de la personne accusée, mais à juger les actes criminels qu’elle a commis. Nous n’avons pas l’intention de nier que M. Ongwen a été une victime pendant son enfance mais de prouver ce qu’il a fait, ce qu’il a dit et les répercussions de ces actes sur ses nombreuses victimes. / Cette Cour ne se prononcera pas sur sa bonté ou sa méchanceté ni sur la question de savoir s’il mérite de la compassion mais sur sa culpabilité pour ce qui est des graves crimes qu’il a commis à l’âge adulte et dont il est accusé »⁴².

Elle tempéra toutefois :

« Les circonstances dans lesquelles il a, il y a de nombreuses années, été lui-même enlevé puis enrôlé dans les rangs de la LRA pourraient être considérées comme des circonstances atténuantes lors de la fixation de la peine, s’il est déclaré coupable de ces crimes. Elles ne sauraient constituer les fondements d’une ligne de défense ni un motif justifiant d’abandonner les poursuites à son égard pour le choix qu’il a fait, le choix d’adopter la violence meurtrière de la LRA et d’en faire la marque de fabrique des opérations menées par ses soldats »⁴³.

La question est assurément redoutable. Certains considèrent que le statut d’ancienne victime devrait être considéré comme un moyen de défense au fond — c’est-à-dire une circonstance excluant la responsabilité — ou, au minimum, comme une circonstance atténuante pour la détermination de la peine. Les traumatismes subis pendant l’enfance pourraient en effet expliquer ou excuser ceux causés ultérieurement entant qu’ils auraient affecté l’élément moral nécessaire à la commission du crime. La défense de Dominic Ongwen s’appuya ainsi sur deux arguments que la Chambre préliminaire écarta dans sa décision de confirmation des charges du 23 mars 2016 : d’une part, le crime de recrutement étant continu, l’accusé était resté un enfant soldat ; d’autre part, il avait vécu et agi sous la contrainte depuis son recrutement forcé⁴⁴.
Une telle argumentation voudrait cependant dire que les victimes sont dépourvues de liberté dans leurs actions, qu’il y aurait une causalité entre les crimes subis et ceux perpétrés qui exclurait qu’on puisse imputer ces crimes à l’accusé puisqu’il n’y aurait pas eu de volonté. Cela n’est pourtant pas si simple. Le droit pénal s’intéresse aux actions des personnes et doit déterminer si celles-ci avaient l’intention et la conscience de commettre des crimes, non aux facteurs qui ont pu les conduire à les commettre (sauf jeu des circonstances exonératoires de la responsabilité vues supra). En ce sens, les droits étatiques retiennent comme coupables les auteurs d’abus sexuels ayant eux-mêmes été victimes de tels crimes et la Procureure déclara que la Cour ne devait pas décider si Ongwen méritait la sympathie mais s’il était coupable des crimes graves qu’il avait commis comme adulte.
Dans cette veine, la Chambre de première instance déclara que les circonstances du maintien d’Ongwen dans la LRA n’avaient pas échappé à son contrôle, constatant que les fuites de la LRA n’étaient pas rares. Elle souligna que Ongwen aurait pu choisir de ne pas monter dans la hiérarchie, mais partageait l’idéologie de la LRA et acceptait ses méthodes. Ongwen aurait pu éviter de commettre les crimes dont il était accusé. La Chambre dissocia ainsi, de manière très lapidaire, ses crimes en tant qu’adulte de ses souffrances comme enfant, oubliant celles-ci au contraire de ce qu’avait pu faire la Cour dans l’affaire Lubanga⁴⁵.

Voir notamment CPI, Trial Chamber IX, 4 February 2021, The Prosecutor v. Dominic Ongwen, Trial Judgment, No. ICC-02/04-01/15, § 2592: “In its assessment, the Chamber focuses on the situation of Dominic Ongwen as battalion and brigade commander during the period of the charges. Dominic Ongwen’s childhood experience in the LRA is not central to the issue. The Defence relies on certain evidence relating to Dominic Ongwen’s life in the LRA in the period immediately following his abduction in the 1980s, when Dominic Ongwen was a child [note omitted]. However, this evidence is not as such relevant for the determination whether a threat relevant under Article 31(1)(d) of the Statute existed at the time of the conduct relevant for the charges, many years after Dominic Ongwen’s abduction, when he was an adult and in a commanding position. Even if the threat to Dominic Ongwen were to start at the time of his abduction, that threat would have to express itself at the time of his conduct during the period of the charges – and be discernible from the abundant evidence which relates to that time. Also as concerns Dominic Ongwen’s mental development and status, the Chamber recalls that, as discussed above, no mental disease or defect at the time of the conduct relevant to the charges was identified in Dominic Ongwen”.

Voir aussi § 2672: « In addition to specific arguments made under Article 31 of the Statute, the Defence also made some legally unspecified submissions emphasising that Dominic Ongwen was himself a victim of crimes, on account of his abduction at a young age by the LRA [note omitted]. The Chamber has duly considered above the facts underlying these submissions. In addition, and while acknowledging that indeed Dominic Ongwen had been abducted at a young age by the LRA[1], the Chamber notes that Dominic Ongwen committed the relevant crimes when he was an adult and, importantly, that, in any case, the fact of having been (or being) a victim of a crime does not constitute, in and of itself, a justification of any sort for the commission of similar or other crimes – beyond the potential relevance of the underlying facts to the grounds excluding criminal responsibility expressly regulated under the Statute. The separate and more specific Defence assertion that ‘Article 21(3) prohibits charging a victim of a crime with the same crime’ is equally without merit: a rule that would immunize persons who suffer human rights violations from responsibility for all similar human rights violations that they may themselves commit thereafter manifestly does not exist in international human rights law [note omitted]”.

[1] See paras 27-30 above.

On ne peut toutefois rejeter d’un revers de la main l’argument selon lequel il ne saurait y avoir aucun lien entre la sujétion à des crimes et leur duplication par la victime… D’autre part, la question se pose de savoir si le fait que les enfants réagissent différemment justifie qu’on ne fasse plus cas de leur qualité de victimes dans le passé en estimant qu’il leur reste une liberté individuelle dont l’exercice peut engager leur responsabilité et de la sorte hypertrophier leur capacité de s’autodéterminer.
Sur un autre plan, ce critère de l’âge consiste à nier de manière générale et abstraite que des personnes ayant un âge disons inférieur à 18 ans puissent commettre volontairement des atrocités alors qu’il semble reconnu que tel puisse être le cas.
Se pose également le problème de l’articulation de l’âge légal de participation aux hostilités et de l’âge de la responsabilité pénale de cette frange de combattants On l’a vu, le droit international permet l’enrôlement et la participation d’enfants à partir de 15 ans mais il n’en fait pas nécessairement des personnes responsables. Nous aurions donc des personnes qui sont des combattants légaux mais n’auraient à répondre d’aucun crime commis à l’occasion des hostilités.
Il semblerait donc préférable de retenir a minima un système international de présomption réfragable d’irresponsabilité ou cantonner la question au niveau de la détermination de la peine.
Et encore cette solution pourrait-elle poser difficultés. Le juge étatique étant le juge « normal » des crimes internationaux et les droits étatiques retenant des âges différents pour la majorité pénale, l’adoption du critère de l’âge risque de conduire à des inégalités de traitement entre des personnes ayant adopté le même comportement contre les mêmes personnes sur le même territoire selon l’ordre juridique qui jugera. De même s’appliqueront différents régimes, notamment selon le jeu ou non des présomptions éventuellement retenues par le droit étatique applicable et selon les règles de procédure et de protection des enfants. Ces différences n’affectent pas seulement les personnes susceptibles d’être poursuivies, mais également leurs victimes dont le sort ne dépend pas de leur dommage mais de l’endroit où les personnes seront jugées⁴⁶.
Sur un autre plan, l’argument de la Procureure selon lequel la Cour n’a pas à juger moralement l’accusé pose problème. En effet, le droit pénal, même s’il s’en défend, a nécessairement une dimension morale puisqu’il exige pour retenir l’existence d’un crime un élément moral à celui-ci et non un simple comportement factuel. Pourquoi alors ne pas tenir compte du passé en tant que celui-ci pourrait éclaire sur cet élément moral ? La Procureure sentait bien cela puisqu’elle concéda la possibilité de retenir les crimes subis par l’accusé comme circonstance atténuante.

3.1.2.2. Problème de l’établissement de l’âge

La question de l’établissement de l’âge est fondamentale puisque de celui-ci dépend l’éventuelle responsabilité de l’accusé. Or, il est très souvent malaisé voire impossible d’établir cet âge, notamment dans les pays ne disposant pas d’un état civil ou de listes électorales opérationnels. On sait également la faible pertinence des tests osseux et dentaires⁴⁷, la subjectivité de critères comme l’apparence physique, la pertinence relative de la scolarisation et les difficultés de la recherche de témoignages qui peuvent mettre en danger les familles ou alerter les belligérants⁴⁸.
Selon certains, donc, pour établir l’âge à partir duquel l’enfant est coupable de la commission d’un crime international, il faut regarder pour chacun plusieurs facteurs. Il s’agirait notamment de sa perception du bien et du mal, de sa compréhension de la gravité du crime dont il est accusé, etc. Il s’agit en somme de savoir s’il remplit les exigences de l’élément moral pour engager sa responsabilité⁴⁹.

Cela paraît de bonne politique ; une appréciation au cas par cas étant certainement préférable qu’une summa divisio fondée sur un âge indéterminable. Cela n’est toutefois pas sans danger car l’appréciation a lieu après un crime qui a déjà changé la personnalité de la personne et a pu lui causer des troubles post-traumatiques susceptibles d’affecter sa mens rea, en sorte qu’il sera difficile de juge l’existence ou non de celle requise au moment des faits⁵⁰.

3.2. Mise en oeuvre de la responsabilité pénale internationale des enfants

Il n’y a pas d’harmonie de solution pour les différentes juridictions internationales, hybrides et étatiques. Certes, aucun mineur n’a été condamné par de telles juridictions, mais c’est pour des ordres de considération différents, ce qui n’est pas anodin.

3.2.1. Rejet de la mise en oeuvre pour incompétence du juge. Le cas de la CPI

L’article 26 du Statut de la CPI, adopté à la suite de difficiles négociations, traite la question en termes de compétence (même si l’article 26 ne relève pas du chapitre II relatif à la compétence, à la recevabilité et au droit applicable, mais du chapitre III relatif aux « principes généraux du droit pénal ») et non d’engagement de la responsabilité qu’il ne traite pas : « La Cour n’a pas compétence à l’égard d’une personne qui était âgée de moins de 18 ans au moment de la Commission prétendue d’un crime ».
Cela signifie qu’il n’exclut donc pas l’hypothèse d’un engagement et d’une mise en œuvre dans les ordres étatiques qui constituent le cadre commun de la justice pénale. Or, on l’a dit, on peut craindre de fortes disparités entre les systèmes pénaux étatiques. En outre, les situations de sortie de conflits peuvent conduire à des appréciations peu objectives, la « justice des vainqueurs » conduire au dévoiement des règles pénales et la disparition du système judiciaire interne conduire à un traitement expéditif de la question. De même, on peut craindre que les standards d’une justice adaptée aux mineurs ne soient pas respectés par tous les droits internes des Etats susceptibles d’exercer leur compétence et qu’ils imposent et exécutent la peine de mort, ainsi que cela s’est vu⁵¹. Où on revient ainsi à la crainte de fortes disparités et de mauvaise gestion des situations de sortie de conflits.

Où on revient à la crainte de fortes disparités et de mauvaise gestion des situations de sortie de conflits.

3.2.2. Traitement de la question au moment des poursuites

On l’a vu, les protocoles additionnels semblent admettre la mise en œuvre de cette responsabilité puisqu’ils en limitent l’exercice⁵². De même, à part la CPI, aucune juridiction internationale n’a vu sa compétence limitée par l’âge des personnes susceptibles d’être poursuivies. Les procureurs ont cependant décidé de ne pas poursuivre de mineurs.
Ainsi, aucune poursuite n’a été intentée devant les tribunaux militaires de 1945, leur statut n’ayant pourtant pas fixé d’âge minimum⁵³.
Il en est de même devant les TPI dont les Statuts étaient également muets sur la question de l’âge, celui-ci pouvant cependant être considéré comme implicitement pris en compte aux fins de détermination de la peine [infra]. Le TPIY décida toutefois dans l’affaire Orić que la minorité n’était pas en tant que telle un obstacle à la poursuite d’un individu. Dans son mémoire en clôture, la défense soutenait que l’on ne pouvait tenir ce dernier pour pénalement responsable d’avoir commis un crime de guerre au motif qu’il avait moins de 18 ans à l’époque des faits. La Chambre de première instance répondit estimer « que cet argument est dénué de tout fondement juridique, car il n’existe aucune règle à cet effet en droit international conventionnel ou coutumier » (TPIY, La Chambre de première instance, Le Procureur c. Naser Orić, Affaire n° IT-03-68-T, jugement 30 juin 2006, § 400).
Quant à lui, l’article 7 du statut du TSSL du 16 janvier 2002 reconnaissait la compétence du tribunal pour juger les mineurs de 15 ans, tout en prévoyant un régime adapté pour eux : « 1. The Special Court shall have no jurisdiction over any person who was under the age of 15 at the time of the alleged commission of the crime. Should any person who was at the time of the alleged commission of the crime between 15 and 18 years of age come before the Court, he or she shall be treated with dignity and a sense of worth, taking into account his or her young age and the desirability of promoting his or her rehabilitation, reintegration into and assumption of a constructive role in society, and in accordance with international human rights standards, in particular the rights of the child. / 2. In the disposition of a case against a juvenile offender, the Special Court shall order any of the following: care guidance and supervision orders, community service orders, counselling, foster care, correctional, educational and vocational training programmes, approved schools and, as appropriate, any programmes of disarmament, demobilization and reintegration or programmes of child protection agencies ».

Le TSSL serait donc la première juridiction pénale internationale compétente pour juger des mineurs, suivi en cela par les autres tribunaux internationalisés (Panels au Timor oriental, au Kosovo, chambres extraordinaires au sein des tribunaux cambodgiens). La question fut très discutée pour le TSSL⁵⁴. Le Secrétaire général de l’ONU insista cependant pour ne pas exclure la possibilité de mettre en œuvre la responsabilité de mineurs pour la commission de crimes internationaux. Tout en suggérant que les soldats âgés entre 15 et 18 ans ne devraient être jugés qu’en dernier ressort, il insista sur le fait que la gravité et le sérieux des crimes allégués devraient permettre leur inclusion dans la compétence du tribunal⁵⁵. L’assistant au SG pour les affaires juridiques, Ralph Zacklin, aurait dit que la poursuite des enfants soldats en Sierra Leone était la difficulté la plus importante à laquelle ils eurent à faire face⁵⁶. Le rapport du Secrétaire général sur l’établissement du TSSL affirma « en fin de compte, il appartiendra au procureur de décider si, tout bien considéré, il doit engager une action contre un mineur délinquant dans un cas individuel donné »⁵⁷.

Or, dans un communiqué de presse, le procureur notifia dès sa prise de fonction sa décision qu’il ne poursuivrait pas d’enfants, déclarant qu’aucun enfant de 15 à 18 ans ne possédait une capacité mentale suffisante pour être coupable de crime de guerre et qu’aucun enfant de cet âge ne serait inculpé par le Tribunal. La situation des enfants soldats fit l’objet d’un traitement par la Commission de vérité et réconciliation.

On notera qu’en 1993, le Président de la Commission pour la justice et la paix libérienne déclara pour sa part : « Aucun enfant n’a jamais été ni n’est tenu responsable ou poursuivi pour sa participation ou la commission de crimes pendant notre guerre civile. Notre société n’a pas tendance à punir les enfants pour leur rôle dans les atrocités ; le mouvement général est plutôt de les réhabiliter ». En expliquant cette position, il fit spécifiquement référence au droit international de l’enfant : « Ce désir de ne pas poursuivre les enfants est conforme à la Convention relative aux droits de l’enfant ainsi qu’à nos lois nationales qui perçoivent les enfants comme étant innocents et non encore capable de consentement. Culturellement, la responsabilité des crimes est imputée aux parents ou à ceux qui ont mené les enfants à la commission de crimes plutôt qu’aux enfants eux-mêmes »⁵⁸.

3.2.3. Le jeu de l’âge comme circonstance atténuante pour la détermination de la peine

Dans un certain nombre de systèmes juridiques étatiques, si l’âge d’une personne n’empêche pas l’engagement et la mise en œuvre de sa responsabilité pénale, il peut cependant constituer une circonstance atténuante. Il semble en être de même en droit international.

Ainsi le TMI de Nuremberg aurait pris en considération comme circonstance atténuante le fait que trois accusés avaient à peine dix-huit ans au moment de la commission de leurs crimes⁵⁹.
Si les statuts des TPI n’excluaient pas expressément la compétence de ceux-ci pour poursuivre et juger des mineurs (supra), ils leur commandaient, aux fins de fixation de la peine, de prendre en considération, outre la gravité de l’infraction, la « situation individuelle de l’accusé », sans préciser si son âge était pertinent à cette fin⁶⁰.
Parallèlement, dans son projet de code des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité, la Commission du droit international écrivit : “There is no indication that there is a minimum age requirement for individual criminal responsibility under international law. None the less the competent court may have to decide whether the youth of the accused at the time the alleged crime occurred should be considered to constitute a defence or extenuating circumstance in a particular case[1]. The United Nations War Crimes Commission did not conduct an exhaustive analysis of the ages of the persons convicted in the war crime trials conducted after the Second World War, but noted that persons as young as 15 years of age were convicted and punished in some of these trials[2]”[3].

[1] The general principle of a minimum age requirement for criminal responsibility was recognized in Rule 4.1 of the United Nations Standard Minimum Rules for the Administration of Juvenile Justice (The Beijing Rules). The Beijing Rules did not, however, establish an international standard for the age of criminal responsibility. Moreover, the definition of a juvenile for purposes of excluding the application of criminal law varies greatly in different legal systems, ranging from 7 years to 18 years or above. The commentary to Rule 4.1 suggests that the current trend is to consider « whether a child can live up to the moral and psychological components of criminal responsibility; that is, whether a child, by virtue of her or his individual discernment and understanding, can be held responsible for essentially anti-social behaviour ». (General Assembly resolution 40/33, annex.)”.

[2] Law Reports of Trials of War Criminals (15-volume series, prepared by the United Nations War Crimes Commission) (London, H.M. Stationery Office, 1947-1949), Vol. XV, p. 185.

[3] Annuaire de la CDI 1996, A/CN.4/SER.A/1996/Add.1 (Part 2), § 13.

Dans ce cadre, les instances de jugement du TPIY ont plusieurs fois considéré l’âge de l’accusé, toujours supérieur à 18 ans, comme une circonstance atténuante[1].

[1] Par exemple, outre d’autres facteurs, TPIY, chambre de première instance, 29 novembre 1996, Le procureur c. Drazen Erdemović, jugement portant condamnation, § 111 : « De l’ensemble de ces considérations [où l’âge apparaît de manière très rapide, § 109 : « Au moment des faits, Drazen Erdemović avait 23 ans »], la Chambre est d’avis de privilégier le relatif jeune âge de l’accusé au moment des faits, sa situation familiale actuelle, son absence de dangerosité, le geste de secours à l’endroit du témoin X, et un ensemble de traits caractérisant une personnalité amendable ».

Dans la même veine, l’article 87 (1) du statut de la CPI énonce des éléments à prendre en considération dans la détermination de la peine dont la situation du condamné, y compris son âge, étant précisé qu’ils sont ici forcément majeurs. Cela aurait donc valu a fortiori pour les mineurs…

On a vu que le statut du TSSL permettait la poursuite et le jugement de mineurs ayant entre 15 et 18 ans, l’article 19-1 du statut du TSSL semblant quant à lui interdire de punir de peine de prison un mineur : “The Trial Chamber shall impose upon a convicted person, other than a juvenile offender, imprisonment for a specified number of years”.

3.2.4. L’exigence de garanties spéciales

Certains systèmes juridiques étatiques qui retiennent la possibilité d’une responsabilité pénale des enfants mettent en œuvre celle-ci devant des juridictions spécialisées[1]. Le droit international demande quant à lui (outre ses exigences vues supra au sujet de la peine de mort) des garanties spéciales pour cette catégorie de personnes poursuivies[2].

[1] A. Cassese, International Criminal Law, Oxford University Press, 2003, p. 229.

[2] Voir notamment ONU, Note du Secrétaire général, Impact des conflits armés sur les enfants, Rapport présenté par l’expert désigné par le Secrétaire général, Mme Graça Machel, A/51/306, 26 août 1996, § 250 : « L’un des aspects les plus affligeants et les plus difficiles de la participation des enfants aux conflits armés est que, manipulés par les adultes, ils peuvent eux-mêmes devenir les auteurs de crimes de guerre, y compris de viols, d’assassinats et de génocide. En juin 1996, au Rwanda, 1 741 enfants étaient détenus dans des conditions horribles, dont environ 550 enfants de moins de 15 ans, c’est-à-dire d’un âge inférieur au seuil de responsabilité pénale en droit rwandais. Le Gouvernement du Rwanda a renvoyé du Ministère de la justice au Ministère du travail et des affaires sociales la responsabilité de connaître les cas des jeunes qui avaient moins de 15 ans à l’époque du génocide. Les jeunes en question ont par la suite été transférés dans des établissements pour mineurs ou des établissements communautaires de détention nouvellement créés. Pour les quelque 1 191 enfants détenus considérés comme pénalement responsables, l’UNICEF, par l’entremise du Ministère de la justice, s’emploie à fournir une assistance juridique pour qu’ils soient défendus. L’UNICEF préconise également l’application d’un régime spécial pour le procès de ces adolescents. La difficulté de savoir comment traiter des enfants qui sont accusés d’avoir commis des actes de génocide illustre la complexité de la tâche consistant à faire la part de la culpabilité, du sens de la justice aux yeux de la communauté et des intérêts de l’enfant » ; § 251 : « La gravité du crime dont il s’agit, cependant, ne justifie pas la suspension ou la restriction des droits fondamentaux et des garanties juridiques dont jouissent les enfants en vertu de la Convention sur les droits de l’enfant. […]. Les enfants considérés comme pénalement responsables devraient, aux termes de l’article 40 de la Convention, être traités avec dignité et leur réinsertion future dans la société est un élément à prendre en considération. Les enfants devraient, entre autres, avoir la possibilité de participer à la procédure, directement ou par l’entremise d’un représentant ou d’un organe approprié, bénéficier d’une assistance juridique et jouir de toutes les garanties d’une procédure régulière. Une peine privative de liberté ne devrait jamais être appliquée de façon illicite ou arbitraire et ne devrait l’être qu’en dernier ressort. Dans tous les cas, il importe de rechercher des formules autres que la détention ».

Il le fait notamment aux fins de facilitation de la réintégration des mineurs dans la société et de promouvoir son rôle constructif en son sein[1].

[1] Voir, sous l’intitulé « En finir avec la culture de l’impunité », les Principes de Paris précités : « 8.1. Le fait de mettre fin à l’impunité des personnes responsables du recrutement ou l’utilisation illégal d’enfants dans les conflits armés et l’existence de mécanismes destinés à leur faire rendre des comptes peuvent constituer un outil de dissuasion efficace contre les violations de ce genre. 8.2. Il importe d’appuyer à tous moments les appareils judiciaires nationaux et l’adoption et l’application de lois destinées à faire respecter le droit international, ainsi que les tribunaux internationaux ou hybrides ayant à connaître des violations du droit humanitaire et du droit relatif aux droits de l’homme. 8.3. Il convient d’encourager les Etats à ratifier le Statut de Rome de la Cour pénale internationale et à en intégrer les dispositions au droit interne. 8.4. Il faut prendre toutes mesures possibles pour protéger les droits de enfants témoins et victimes qui peuvent être cités à comparaître pour déposer pour ou contre les auteurs présumés d’infractions commises contre eux ou d’autres personnes. La prestation de services ou l’octroi d’un appui ne saurait en aucun cas être subordonné à la pleine participation de l’enfant à l’action de la justice. 8.5. Les Etats doivent veiller à ce que les auteurs d’actes de violence commis contre des enfants associés aux forces ou groupes armés, en particulier de violence sexuelle contre des filles, sont poursuivis soit au titre de la législation nationales, soit devant la Cour pénale internationale ».

En ce sens, l’article 39 de la Convention relative aux droits de l’enfant dispose : « Les Etats parties prennent toutes les mesures appropriées pour faciliter la réadaptation physique et psychologique et la réinsertion sociale de tout enfant victime de toute forme de négligence, d’exploitation ou de sévices, de torture ou de toute autre forme de peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, ou de conflit armé. Cette réadaptation et cette réinsertion se déroulent dans des conditions qui favorisent la santé, le respect de soi et la dignité de l’enfant ».

Plus précisément, l’article 40 de la Convention relative aux droits de l’enfant dispose : « Les Etats parties reconnaissent à tout enfant suspecté, accusé ou convaincu d’infraction à la loi pénale le droit à un traitement qui soit de nature à favoriser son sens de la dignité et de la valeur personnelle, qui renforce son respect pour les droits de l’homme et les libertés fondamentales d’autrui, et qui tienne compte de son âge ainsi que de la nécessité de faciliter sa réintégration dans la société et de lui faire assumer un rôle constructif au sein de celle-ci » et précise ces garanties de fond et de procédure.

De même, l’article 7 du TSSL exige un certain nombre de garanties en considération du but d’assurer la réadaptation, la réinsertion et le rôle constructif des enfants[1]. Voir également l’article 15 § 5 : « In the prosecution of juvenile offenders, the Prosecutor shall ensure that the child-rehabilitation programme is not placed at risk and that, where appropriate, resort should be had to alternative truth and reconciliation mechanisms, to the extent of their availability »[2].

[1] § 1: « Should any person who was at the time of the alleged commission of the crime between 15 and 18 years of age come before the Court, he or she shall be treated with dignity and a sense of worth, taking into account his or her young age and the desirability of promoting his or her rehabilitation, reintegration into and assumption of a constructive role in society, and in accordance with international human rights standards, in particular the rights of the child » ; et § 2 : « In the disposition of a case against a juvenile offender, the Special Court shall order any of the following: care guidance and supervision orders, community service orders, counselling, foster care, correctional, educational and vocational training programmes, approved schools and, as appropriate, any programmes of disarmament, demobilization and reintegration or programmes of child protection agencies ».

[2] Voir ONU, Rapport du Secrétaire général sur l’établissement d’un tribunal spécial pour la Sierra Leone, S/2000/915, § 36 : « […] J’ai donc pensé qu’il serait particulièrement bienvenu de montrer au Conseil, pour examen, la façon dont on pourrait formuler des dispositions concernant les poursuites à engager devant une juridiction internationale contre des personnes de moins de 18 ans – des « enfants » d’après la définition de la Convention relative aux droits de l’enfant. Pour répondre aux inquiétudes exprimées en particulier par les responsables de programmes de protection et de réinsertion des enfants, l’article 15, paragraphe 5 du Statut, contient donc la disposition suivante : « Dans les poursuites engagées contre des mineurs délinquants, le Procureur veille à ce que le programme de réinsertion ne soit pas compromis et, le cas échéant, à ce qu’on ait recours à d’autres mécanismes du type “vérité et réconciliation” dans la mesure où ils sont disponibles » ; § 37 : « De plus, le Statut du Tribunal spécial reprend à l’article 7 comme dans l’ensemble du texte les normes internationales reconnues quant à la justice des mineurs et garantit qu’ils seront traités avec dignité et respect. En conséquence, le Tribunal devrait être composé de juges ayant acquis une expérience dans des domaines variés y compris la justice des mineurs (art. 13, par. 1) ; le Bureau du Procureur devrait être composé de personnes ayant acquis une expérience dans le domaine des crimes à motivation sexiste et en matière de justice pour enfants (art. 15, par. 4). Dans tout procès concernant un mineur délinquant, le Tribunal spécial devrait, dans la mesure du possible, ordonner la mise en liberté immédiate de l’accusé, constituer une « chambre pour mineurs », ordonner la disjonction d’instance lorsqu’il y a des coaccusés adultes, procurer aux mineurs une assistance juridique et toute autre assistance nécessaire et ordonner des mesures tendant à assurer la protection de la vie privée du mineur. La peine d’emprisonnement est exclue dans le cas d’un mineur délinquant et un certain nombre d’autres options de nature corrective ou éducative sont prévues pour la remplacer » ; § 38 : « En conséquence, si le Conseil, insistant également sur le message de caractère moral et éducatif à l’adresse de la génération actuelle et de la prochaine génération d’enfants en Sierra Leone, en vient à la conclusion que les personnes de moins de 18 ans peuvent être poursuivies en justice, les dispositions statutaires réaliseront un équilibre approprié entre tous les intérêts en conflit et fourniront les garanties nécessaires de la justice des mineurs ».

3.3. Avantages d’une mise en cause adaptée des mineurs

Certains arguments plaident en faveur d’une mise en cause des enfants soldats qui doit toutefois être adaptée tant dans sa philosophie que dans ses modalités de mise en œuvre.

3.3.1. L’adoption d’une logique « transitionnelle »

On peut estimer qu’il n’est pas illégitime de vouloir attraire les enfants devant une forme de justice. En effet, le refus de connaître des crimes des enfants pourrait compromettre la réalisation d’une responsabilité constructive des enfants et de la société. Dit autrement, limiter la question à son aspect purement pénal et refuser une responsabilité pénale aux mineurs fragiliseraient les mécanismes transitionnels. Inversement, condamner des milliers d’enfants risque de casser la société en construction. Il y a donc un équilibre à trouver qui devrait être orienté vers la réconciliation et la construction d’une nouvelle société.
C’est ce qui fut essayé dans le cas de la Sierra Leone, où, à côté du TSSL qui n’a pas poursuivi d’enfants, fut instituée une Commission de vérité et de réconciliation qui formula un rapport et des recommandations spécifiques concernant les enfants soldats, notamment leur réintégration et démobilisation. Elle déclara notamment : “469. The Commission finds that children were not victims but became perpetrators in the conflict too. They were forced to perpetrate the most unspeakable violations including, rape, torture and sexual abuse. In their role as perpetrators, children have been socialized into accepting violence as the norm. Perpetrating violence became a means of survival. 470. The Commission finds that all fighting factions exploited the vulnerability of children and, in so doing, brutalized them. Children have entered adulthood deeply scarred by their traumatic experiences and their feelings of guilt” [footnote omitted]”[1].

[1] In K. Fallah, « Perpetrators and victims: Prosecuting Children for the Commission of International Crimes », African Journal of International & Comparative Law, 2006, pp. 83-103, 101.

L’aspect intéressant est que la Commission dit ainsi à la fois que les enfants sont bourreaux mais surtout victimes, ce que ne pourrait pas faire une juridiction pénale. C’est peut-être un élément permettant de se demander si les mécanismes de la justice transitionnelle, à vocation restauratrice, ne seraient pas, finalement, les mécanismes les plus adaptés à la question. Examinons quelques arguments qui conduiraient à une autre forme de justice que la justice pénale.

3.3.1.1. Un moyen de prise en compte des victimes des enfants

La défense à tout crin des enfants risque de faire jeter l’opprobre sur les victimes qui voudraient réparation ou même seulement reconnaissance de leurs propres souffrances, mais ne le pourraient pas en raison d’une sorte d’impunité des enfants. Il faut donc peut-être jeter cette image d’immoralité qui s’attache à la demande des victimes de demander des comptes aux enfants[1].

[1] M. Sheikh, L’âge de la responsabilité en droit international pénal, op. cit., p. 48.

La mise en cause des enfants permettrait en effet à leurs victimes de se voir reconnaître comme telles. En effet, faire savoir que, même victimes, les enfants peuvent être des bourreaux (fût-ce sans mens rea) permettrait de qualifier leurs victimes de victimes – car sinon que sont-elles ? – et faciliter la réparation de leurs dommages, leur reconstruction, un éventuel pardon, mais également la réinsertion des enfants[1].

[1] M. Maystre, op. cit., p. 126.

En somme, une logique autre que punitive permettrait de casser la dichotomie simpliste innocent/coupable qui caractérise l’appréhension qu’on a généralement des mineurs et pourrait les faire déclarer à la fois victimes eux-mêmes et bourreaux ayant des victimes. En outre, la finalité n’étant pas la punition ou l’acquittement mais la vérité, la justice et la réconciliation, le processus serait tout différent d’un processus pénal. Leur mise en cause et leur écoute auraient en ce sens une fonction éducative, au sens d’explication du contexte des exactions et massacres, et de réhabilitation.

3.3.1.2. Un intérêt pour les enfants

La mise en cause des enfants permettrait, symétriquement, de faire reconnaître que, même bourreaux, les enfants sont des victimes, ce qui pourrait faciliter le pardon ou leur réinsertion. Elle devrait également pouvoir faciliter la reconstruction de l’enfant qui doit comprendre que la conflictualité et les exactions qui ont pu l’accompagner ne sont pas la normalité.
Il y a en effet avec le principe de non responsabilité des enfants un risque de déni, de non-dits et donc de phantasmes qui risquent de conduire à voir dans ces enfants des monstres, des fous ou des sorciers et avoir pour résultat qu’on ne s’occupe pas de leur situation et de leur insertion dans le tissu familial, social, politique, économique, culturel, voire qu’on les rejette, ce qui est préjudiciable à l’ensemble de la société.
Il y a le risque également avec une telle mise à l’écart de perte d’emprise sur ces enfants qui peuvent être tentés de reprendre les armes ou seront plus vulnérables à d’éventuels nouveaux recruteurs, ce qui fragilise la société[1]. Il peut être mieux pour un enfant d’être mis en cause et s’expliquer qu’être rejeté et marginalisé comme bourreau sans considération de sa qualité de victime. Il n’est donc pas nécessairement dans leur meilleur intérêt de rejeter toute discussion sur leur sort pendant le conflit, d’autant qu’ils peuvent donner des informations sur les groupes et forces armés qui les ont recrutés et ainsi aider à la lutte contre leur utilisation[2].

[1] F. Bugnion, « les enfants soldats, le droit international humanitaire et la Charte africaine des droits et du bien-être de l’enfant », African Journal of International & Comparative Law, Vol. 12, 2000, pp. 262 ss., 262-263 : « On connait la difficulté de rééduquer des enfants qui ont subi d’effroyables traumatismes. Lorsque les armes finissent par se taire, ces enfants sont souvent rejetés par leur communauté d’origine, de sorte qu’un retour à la vie normale leur est interdit. Leur scolarité interrompue prématurément et leur absence de formation ne leur permettent pas de trouver des emplois ; beaucoup d’entre eux sont rejetés vers la petite criminalité ou le crime organise ».

[2] « le procès pénal donne la possibilité aux enfants de s’exprimer sur leur situation. Ainsi ils dévoilent des détails inconnus de leur traitement ou sur les stratégies de recrutement. De plus, ils sont souvent capables d’indiquer les noms de leurs recruteurs et autres informations précieuses ce qui permet ou facilite leur découverte et ouvre la possibilité de les traduire en justice. Une démarche offensive peut donc aider à prévenir ou contrarier activement la problématique des enfants soldats. […]. Après leur libération, les enfants soldats se retrouvent seuls, marginalisés par la société, sans projets professionnels et souvent sans famille. Ils succombent donc souvent à la tentation de se rejoindre volontaire au groupe armé dans lequel ils étaient recrutés initialement par la force. La capture de leurs recruteurs peut interrompre ce « cercle vicieux ». Le simple fait d’écarter la responsabilité des mineurs nous priverait de cela », M. Sheikh, L’âge de la responsabilité en droit international pénal, op. cit., p. 49.

De même cette organisation d’une procédure d’explication peut marquer pour l’enfant comme ses victimes la fin d’un cycle leur permettant de se reconstruire.
Puisque c’est la fonction de la justice pénale de s’occuper essentiellement de la peine, celle-ci peut admettre ce phénomène d’irresponsabilité. La justice réparatrice ou constructive relève quant à elle d’une autre logique qui doit faire appel à d’autres mécanismes et relever plutôt de la nébuleuse de la justice transitionnelle où il s’agit de confronter et échanger sans obsession de punir, qu’il s’agisse de produire un consensus, chose irréalisable, ou de donner forme et policer un dissensus. Or, notamment dans les conflits où ils sont très nombreux, il peut être important de faire participer les enfants à ce processus de construction d’une nouvelle société libérés de ses anciens démons[1].

[1] « dans le cas d’une société ravagée par un conflit armé dans lequel des enfants soldats ont commis des atrocités et des crimes internationaux, le vrai défi ne consiste pas seulement à réinsérer ces enfants dans la société mais aussi à « guérir » cette société, pour qu’elle accepte de pardonner et de réintégrer ses enfants », M. Maystre, op. cit., p. 126.

3.3.2. La nécessité de garanties

La finalité de la mise en cause des enfants n’étant pas, dans cette logique, la punition ou l’acquittement mais la réconciliation, la réparation ainsi que la réhabilitation des enfants dans une société qui les accepte, le processus serait tout différent d’un processus pénal et serait menée hors de toute procédure judiciaire ou en combinaison avec elle.

C’est la voie que semble suivre le droit international, voie qui doit toutefois faire attention à la manière dont cela devrait se produire et être accompagnée de précautions destinées à protéger les enfants[1].

[1] Voir ainsi S/RES/2427 (2018) 9 juillet 2018, Le sort des enfants en temps de conflit armé : « 21. Prie instamment les Etats membres d’envisager, comme mesures de substitution aux poursuites et à la détention, des mesures non judiciaires qui mettent l’accent sur la réadaptation et la réintégration des enfants précédemment associés à des forces armées ou à des groupes armés, en ayant à l’esprit que la privation de liberté ne devrait être imposée à un enfant qu’en dernier ressort et pour une durée aussi brève que possible, et d’éviter dans la mesure du possible la détention provisoire des enfants, et demande aux Etats membres de suivre une procédure régulière pour tous les enfants détenus au motif de leur association avec des forces armées ou des groupes armés ; (…) ; 37. Exhorte toutes les parties concernées, y compris les Etats membres, les entités des Nations Unies et les institutions financières, à appuyer selon qu’il conviendra et en ayant à l’esprit le principe de l’appropriation nationale, le développement et le renforcement des capacités, des institutions nationales et dans réseaux locaux et le renforcement des capacités des institutions nationales et des réseaux locaux de la société civile en matière de défense des droits, de protection, de réintégration et de réadaptation des enfants touchés par des conflits armés, en particulier de ceux qui ont été libérés des rangs des forces armées ou de groupes armés non étatiques, ainsi que des mécanismes nationaux d’établissement des responsabilités, en leur fournissant rapidement et durablement des ressources et des fonds suffisants » ; S/RES/2274 (2016), 24 March 2016, Situation in Afghanistan, § 47 : « engage le Gouvernement afghan à envisager des mesures en faveur de la réadaptation et de la réinsertion des enfants précédemment associés à des forces armées ou groupes armés et à veiller à ce que ces enfants soient traités conformément aux normes internationales en matière de justice pour mineurs, notamment celles énoncées dans la Convention relative aux droits de l’enfant et le Pacte international relatif aux droits civils et politiques ».

Voir en ce sens les Principes de Paris : « 3.6. Les enfants accusés d’avoir commis des crimes de droit international alors qu’ils étaient associés à des forces armées ou à des groupes armés doivent être considérés principalement comme les victimes d’atteintes au droit international, et non pas seulement comme les auteurs présumés d’infractions. Ils doivent être traités d’une façon conforme au droit international, dans un cadre de justice réparatrice et de réinsertion sociale, conformément au droit international, qui offre une protection particulière à l’enfant à travers de nombreux accords et principes. 3.7. Chaque fois que possible, on veillera à recourir à des méthodes autres que les poursuites judiciaires, conformément à la convention relative aux droits de l’enfant et aux autres normes internationales applicables à la justice pour mineurs[1]. 3.8. Il y a lieu, lorsque des mécanismes d’enregistrement de la vérité et de la réconciliation sont mis en place, d’appuyer et d’encourager la participation des enfants, et de protéger leurs droits tout au long du processus. Leur participation doit être volontaire et on veillera à obtenir le consentement, donné en connaissance de cause, à la fois, si possible, de l’enfant et de son parent ou tuteur, le cas échéant. Des procédures particulières devraient être mises en place pour permettre de minimiser la détresse de l’enfant ». Voir également, pour plus de précision, les §§ 8.6 et s.

[1] Pacte international relatif aux droits civils et politiques (entré en vigueur en 1976), Ensemble de règles minima des Nations Unies concernant l’administration de la justice pour mineurs (« Règles de Beijing »), Rés. 40/33 (1985 de l’Assemblée générale, Principes directeurs des Nations Unies pour la prévention de la délinquance juvénile (« Principes directeurs de Riyad »), doc. A/45/49 (1990) de l’ONU.

Sur l’ampleur du phénomène, voir notamment F. Bugnion, « les enfants soldats, le droit international humanitaire et la Charte africaine des droits et du bien-être de l’enfant », African Journal of International and Comparative Law, Vol. 12, 2000, pp. 262 et s., 264-265. ↩︎
M. Maystre, Les enfants soldats en droit international, op. cit., pp. 32-33. ↩︎
Ainsi, la Charte africaine des droits et du bien-être de l’enfant de 1990 définit l’enfant dans son article 2 comme « tout être humain âgé de moins de 18 ans » sans permettre aux Etats de fixer un âge inférieur. Il en est de même de la Convention de l’OIT n° 182 du 17 juin 1999 concernant l’interdiction des pires formes de travail des enfants et l’action immédiate en vue de leur élimination (entrée en vigueur le 19 novembre 2000), article 2: « Aux fins de la présente convention, le terme enfant s’applique à l’ensemble des personnes de moins de 18 ans ». Voir encore la Convention de l’Union africaine sur la protection et l’assistance aux personnes déplacées en Afrique adoptée à Kampala en 2009 qui définit l’enfant à l’article 1 h. comme « tout être humain âgé de moins de dix-huit ans». Les Principes de Paris définissent quant à eux l’enfant comme « toute personne âgée de moins de 18 ans, conformément à la Convention relative aux droits de l’enfant », Les Principes de Paris. Principes directeurs relatifs aux enfants associés aux forces armées ou aux groupes armées, février 2007 et les Engagements de Paris sont des documents établis par l’UNICEF en consultation avec un groupe de référence composé de représentants d’organisations diverses, le consensus final ayant été adopté au cours d’une réunion ministérielle. ↩︎
Article 1^er : « Au sens de la présente Convention, un enfant s’entend de tout être humain âgé de moins de dix-huit ans, sauf si la majorité est atteinte plus tôt en vertu de la législation qui lui est applicable ». ↩︎
M. Maystre, Les enfants soldats en droit international, op. cit., p. 33 : « Ces limites d’âge ne définissent pas le terme d’enfant, mais servent exclusivement à limiter la protection spéciale offerte par le droit international humanitaire à des degrés divers de vulnérabilité que l’enfant peut présenter au cours de son développement ». ↩︎
Voir, entre autres, S/RES/1261 (1999), 25 août 1999, Les enfants et les conflits armés ; S/RES/1314 (2000), 11 août 2000, Les enfants et les conflits armés ; S/RES/1379 (2001), 20 novembre 2001, Les enfants et les conflits armés; S/RES/1460 (2003), 30 janvier 2003, Les enfants et les conflits armés ; S/RES/1539 (2004), 22 avril 2004, Les enfants et les conflits armés; S/RES/1612 (2005), 26 juillet 2005, Les enfants dans les conflits armés ; S/RES/1882 (2009), 4 août 2009, Les enfants et les conflits armés ; S/RES/1998 (2011), 12 juillet 2011, Les enfants et les conflits armés ; S/RES/2068 (2012), 19 septembre 2012, Les enfants et les conflits armés ; S/RES/2427 (2018), 9 juillet 2018, Le sort des enfants en temps de conflit armé ; S/RES/2601(2021) 29 octobre 2021, Le sort des enfants en temps de conflit armé. ↩︎
M. Maystre, Les enfants soldats en droit international, op. cit., p. 34. L’expression apparaît en revanche in S/RES/1539 (2004), 22 avril 2004, Les enfants et les conflits armés, § 13 a) et d) ; S/RES/1539 (2004), 22 avril 2004, Les enfants et les conflits armés, §§ 1, 2 ; S/RES/1612 (2005), 26 juillet 2005, Les enfants dans les conflits armés, § 1. ↩︎
Protocole additionnel I aux conventions de Genève de 1949, article 77 : « 2. Les Parties au conflit prendront toutes les mesures possibles dans la pratique pour que les enfants de moins de quinze ans ne participent pas directement aux hostilités, notamment en s’abstenant de les recruter dans leurs forces armées. Lorsqu’elles incorporent des personnes de plus de quinze ans mais de moins de dix-huit ans, les Parties au conflit s’efforceront de donner la priorité aux plus âgées. 3. Si, dans des cas exceptionnels et malgré les dispositions du paragraphe 2, des enfants qui n’ont pas quinze ans révolus participent directement aux hostilités et tombent au pouvoir d’une Partie adverse, ils continueront à bénéficier de la protection spéciale accordée par le présent article, qu’ils soient ou non prisonniers de guerre ». Protocole II aux conventions de Genève de 1949, article 4.3 c) : « Les enfants de moins de quinze ans ne devront pas être recrutés dans les forces ou groupes armés, ni autorisés à prendre part aux hostilités ». ↩︎
Sur la notion de participation directe, CPI, Trial Chamber IX, 4 February 2021, The Prosecutor v. Dominic Ongwen, Trial Judgment, No. ICC-02/04-01/15, § 2770: “As concerns the use of such children, to ‘participate actively in hostilities’ ranges from direct participation in hostilities to other supporting combat-related activities (Lubanga Appeals Judgment, paras 333-40; Katanga Trial Judgment, para. 1044.). Conversely, activities unrelated to hostilities fall outside of Article 8(2)(e)(vii) of the Statute (Katanga Trial Judgment, para. 1044.). When assessing whether the role of the child is to be treated as active participation, what matters is a case-by-case assessment of the link between the activity undertaken by the child and the hostilities in which the armed force or group for which he or she is acting is engaged (Lubanga Appeals Judgment, paras 333, 340 (from para. 340, with further quotation marks removed: to participate actively in hostilities ‘imports a wide interpretation to the activities and roles that are covered by the offence of using children under the age of 15 actively to participate in hostilities’); Ntaganda Trial Judgment, paras 1108-09.). Voir plus généralement R. Graf, “The International Criminal Court and Child Soldiers. An Appraisal of the Lubanga Judgment”, Journal of International Criminal Justice, Vol. 10, 2012, pp. 945-976, 960 et s. ↩︎
En ce sens, entre autres, M. Maystre, Les enfants soldats en droit international. Problématiques contemporaines au regard du droit international humanitaire et du droit international pénal, Paris, Pedone, coll. Perspectives internationales, n° 30, 2010, 202 p., pp. 67 et 73. ↩︎
J.-M. Henckaerts, Binding Armed Opposition Groups through Humanitarian Treaty Law and Customary Law in Relevance of International Humanitarian Law to Non- state Actors, Proceedings of the Brugge Colloquium, 25–26 October 2002Find it in your Library. ↩︎
See F. Kalsoven and L. Zegveld, Constraints on the Waging of War, An Introduction to International Humanitatian Law, (International Committee of the Red Cross, March 2001), p. 75 Find it in your Library. ↩︎
Ibid. ↩︎
Voir CPI, Chambre de première instance I, 14 mars 2012, Situation en République démocratique du Congo, Affaire le Procureur c. Thomas Lubanga Dyilo, Jugement rendu en application de l’article 74 du Statut, N° ICC-01/04-01/06, § 607 et s., analyse et conclusions de la Chambre. Voir également M. Maystre, Les enfants soldats en droit international. Problématiques contemporaines au regard du droit international humanitaire et du droit international pénal, Paris, Pedone, coll. Perspectives internationales, n° 30, 2010, pp. 25, l’aueure précisant toutefois pp. 28-29 qu’il n’y a pas en réalité d’enrôlement volontaire. Voir encore R. Graf, “The International Criminal Court and Child Soldiers. An Appraisal of the Lubanga Judgment”, Journal of International Criminal Justice, Vol. 10, 2012, pp. 945-976, 955 et seq. ↩︎
Voir en ce sens SCSL, Trial Chamber, 20 June 2007, Prosecutor v. Brima (Alex Tamba) and Ors, Judgment, Case No. SCSL-04-16-T, SCSL-04-16-T-613, § 735: “‘Enlistment’ entails accepting and enrolling individuals when they volunteer to join an armed force or group (Dissenting Opinion of Justice Robertson to Appeals Chamber Decision on Child Recruitment, para. 5; see also French Code of National Service, Art. L111-3; Military Selective Act (US), 10 USC ¶ 513.). Enlistment is a voluntary act, and the child’s consent is therefore not a valid defence (Dyilo Confirmation Decision, para. 247)” ; SCSL, 28th May 2008, CDF trial, Prosecutor v Fofana (Moinina) and Kondewa (Allieu), Case no SCSL-04-14-A, ICL 618 (SCSL 2008), Judgment, § 140: “According to the Trial Chamber in the AFRC Trial Judgment, enlistment means “accepting and enrolling individuals when they volunteer to join an armed force or group” (AFRC Trial Judgment, para. 735 ; Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, ICC-01/04-01/06, International Criminal Court, Decision on the Confirmation of Charges, 29 January 2007, para. 247; see also, Child Recruitment Decision, Dissenting Opinion of Justice Robertson, para. 5(b)). The act of enlisting presupposes that the individual in question voluntarily consented to be part of the armed force or group. However, where a child under the age of 15 years is allowed to voluntarily join an armed force or group, his or her consent is not a valid defence (Ibidem)”. De même, traitant de la conscription et de l’enrôlement, CPI, chambre de première instance I, 14 mars 2012, Situation en République démocratique du Congo, Le Procureur c. Thomas Lubanga Dyilo, affaire n° ICC-01/04-01/06, § 617 précisant que, le Statut visant à protéger les enfants vulnérables, notamment lorsqu’ils manquent d’informations ou n’ont pas d’autres choix et citant plusieurs experts selon lesquels il n’y a jamais une vraie volonté éclairée de la part des enfants [En ce sens également, F. Bugnion, « les enfants soldats, le droit international humanitaire et la Charte africaine des droits et du bien-être de l’enfant », African Journal of International and Comparative Law, Vol. 12, 2000, pp. 262 ss., 262-263] : « Le mode de recrutement de l’enfant et la question de savoir si celui-ci a été recruté sous la contrainte ou sur une base « volontaire » sont des circonstances que la Chambre peut prendre en considération au stade de la fixation de la peine ou des réparations, selon qu’il convient. Le consentement de l’enfant à son recrutement ne constitue cependant pas un moyen de défense valide». Ainsi, § 618 : « la Chambre convient avec la Chambre préliminaire qu’au vu des dispositions exposées plus haut, les crimes de conscription et d’enrôlement sont commis dès lors qu’un enfant de moins de 15 ans est incorporé dans une force ou un groupe armé ou qu’il en rejoint les rangs, sous la contrainte ou non. Dans les circonstances de l’espèce, la conscription et l’enrôlement seront examinés ensemble, bien que la Chambre ait conclu plus haut qu’ils constituent des infractions distinctes. De nature continue, ces infractions ne cessent d’être commises que lorsque l’enfant atteint l’âge de 15 ans ou quitte la force ou le groupe armé ». Dans ce sens également, semble-t-il, CDF Appeal Judgment, § 140; AFRC Trial Judgment. § 735 ; RUF Trial Judgment, § 187, footnote 349 : le consentement de l’enfant n’est pas un moyen de défense valide pour le crime d’enrôlement. R. Graf, “The International Criminal Court and Child Soldiers. An Appraisal of the Lubanga Judgment”, Journal of International Criminal Justice, Vol. 10, 2012, pp. 945-976, 956: “Given that both (voluntary) enlistment and (coerced) conscription are ways of committing the same offence, the question of consent loses its relevance for the purposes of conviction. This is not to say that the difference is ‘legally irrelevant’ or ‘superficial’, as it may play a role at the sentencing (and reparation) stage of proceedings [footnote omitted]”. Voir également CPI, Chambre de première instance VI, 8 juillet 2019, Le Procureur c. Bosco Ntaganda, jugement, ICC-01/04-02/06, § 1107 : « […] Il peut être difficile de faire la distinction entre recrutement volontaire et recrutement forcé dans le cas d’enfants de moins de 15 ans, notamment parce qu’ils peuvent ne pas être à même de donner un consentement véritable et éclairé lorsqu’ils s’enrôlent dans une force ou un groupe armé (Voir aussi Jugement Lubanga, par. 613). Qui plus est, le consentement de l’enfant n’est pas un moyen de défense légitime contre une accusation d’enrôlement (Voir aussi Jugement Lubanga, par. 617 ; et TSSL, Arrêt CDF, par. 139). ↩︎
CPI, Trial Chamber IX, 4 February 2021, The Prosecutor v. Dominic Ongwen, Trial Judgment, No. ICC-02/04-01/15, § 2769: « The element of compulsion distinguishes both forms of integration and is established by taking into account ‘whether the force, threat of force or psychological pressure applied was such a degree and so persuasive, that individuals can be said to have been forced to join the armed force or group’ (Lubanga Appeals Judgment, para. 282. See also Ntaganda Trial Judgment, paras 1106-07). This compulsion must be determined on a case-by-case basis, considering the particular circumstances of the child and the way she or he was recruited”. ↩︎
Voir l’article 7 § 5 (f) qui interdit aux membres groupes armés de « recruter, en quelque circonstance que ce soit, des enfants, de leur demander ou de leur permettre de participer aux hostilités », le f) ajoutant qu’il leur est interdit de recruter par la force des individus, de se livrer à des actes d’enlèvement, de rapt ou de prise d’otages, d’esclavage sexuel et de trafic d’êtres humains, notamment des femmes et des enfants. Son article 9 § 1 (d) prescrit aux Etat de s’abstenir de pratiquer et prévenir « le recrutement d’enfants et leur utilisation dans les hostilités ». ↩︎
Charte africaine des droits et du bien-être de l’enfant, art. 22 § 2 : « Les Etats parties à la présente Charte prennent toutes les mesures nécessaires pour veiller à ce qu’aucun enfant ne prenne directement part aux hostilités et en particulier à ce qu’aucun enfant ne soit enrôlé sous les drapeaux » ; Convention OIT n° 182 sur les pires formes de travail des enfants, article 1 : « Tout membre qui ratifie la présente convention doit prendre des mesures immédiates et efficaces pour assurer l’interdiction et l’élimination des pires formes de travail des enfants et ce, de toute urgence » ; art. 3 : « Aux fins de la présente convention, l’expression les pires formes de travail des enfants comprend : (a) toutes les formes d’esclavage ou pratiques analogues, telles que la vente et la traite des enfants, la servitude pour dettes et le servage ainsi que le travail forcé ou obligatoire, y compris le recrutement forcé ou obligatoire des enfants en vue de leur utilisation dans des conflits armés ». ↩︎
Convention relative aux droits de l’enfant adoptée le 20 novembre 1989, A/RES/44/25, annexe, 44 U.N. GAOR Supp. No 49, à 167, U.N. Doc. A/44/49, 1989, article 38 : « 2. Les Etats parties prennent toutes les mesures possibles dans la pratique pour veiller à ce que les personnes n’ayant pas atteint l’âge de quinze ans ne participent pas directement aux hostilités. 3. Les Etats parties s’abstiennent d’enrôler dans leurs forces armées toute personne n’ayant pas atteint l’âge de quinze ans ». ↩︎
« Les Etats parties prennent toutes les mesures possibles dans la pratique pour veiller à ce que les membres de leurs forces armées qui n’ont pas atteint l’âge de 18 ans ne participent pas directement aux hostilités ». ↩︎
« Les Etats parties veillent à ce que les personnes n’ayant pas atteint l’âge de 18 ans ne fassent pas l’objet d’un enrôlement obligatoire dans leurs forces armées ». ↩︎
« 1. Les groupes armés qui sont distincts des forces armées d’un Etat ne devraient en aucune circonstance enrôler ni utiliser dans les hostilités des personnes âgées de moins de 18 ans ». ↩︎
Protocole facultatif à la convention relative aux droits de l’enfant, concernant l’implication d’enfants dans les conflits armés, adopté par A/RES/54/263 le 25 mai 2000, entré en vigueur le 12 février 2002, R.T.N.U., vol. 2173, p. 222, article 6 § 3 : « Les Etats parties prennent toutes les mesures possibles dans la pratique pour veiller à ce que les personnes relevant de leur compétence qui sont enrôlées ou utilisées dans des hostilités en violation du présent Protocole soient démobilisées ou de quelque autre manière libérées des obligations militaires. Si nécessaire, les Etats Parties accordent à ces personnes toute l’assistance appropriée en vue de leur réadaptation physique et psychologique et de leur réinsertion sociale ». Article 7 : « 1. Les Etats Parties coopèrent à l’application du présent protocole, notamment pour la prévention de toute activité contraire à ce dernier et pour la réadaptation et la réinsertion sociale des personnes qui sont victimes d’actes contraires au présent protocole […] ». Article 7 de la convention n° 182 de l’OIT : « 2. Tout Membre doit, en tenant compte de l’importance de l’éducation en vue de l’élimination du travail des enfants, prendre des mesures efficaces dans un délai déterminé pour […] b) prévoir l’aide directe nécessaire et appropriée pour soustraire les enfants des pires formes de travail des enfants et assurer leur réadaptation et leur intégration sociale ». ↩︎
Voir K. Ambos, Nulla Poena Sine Lege in International Criminal Law, in Sentencing and Sanctioning in Supranational Criminal Law, Haveman, R. and Olusanya, O. (Dir.pub.) , p. 17, 22. ↩︎
CPI, Chambre de première instance VI, 8 juillet 2019, Le Procureur c. Bosco Ntaganda, jugement, ICC-01/04-02/06, § 1104 : « La conscription ou l’enrôlement suffisent à eux seuls et il n’est donc pas nécessaire que l’on « utilise » également un enfant de moins de 15 ans qui a fait l’objet de conscription ou d’enrôlement pour le faire participer activement à des hostilités (jugement Lubanga, par. 609) ». ↩︎
Voir notamment SCSL, The Prosecutor v. Alex Tamba Brima, Brima Bazzy Kamara, Santigie Borbor Kanu, « Judgment », Trial Chamber II, 20 June 2007, Case n° SCSL-2004-16-T, § 2121 : « The Trial Chamber unanimously finds the accused Santigie Borbor Kanu guilty of the following crimes pursuant to Article 6(1) of the Statute : […] ; Count 12 : Conscripting children under the age of 15 years into an armed groups and/or using them to participate actively in hostilities, another serious violation of international humanitarian law, pursuant to Article 4(c) of the Statute », jugement confirmé par la Cour d’appel : SCSL, Appeals Chamber, 22 February 2008, Prosecutor v. Alex Tamba Brima, Brima Bazzy Kamara, Santigie Borbor Kanu, « Judgment », Case No. SCSL-2004-16-A. ↩︎
Voir Annuaire de la CDI 1996, A/CN.4/SER.A/1996/Add.1 (Part 2), p. 44. ↩︎
P. ex. article 49 de la première convention de Genève : « Les Hautes Parties contractantes s’engagent à prendre toute mesure législative nécessaire pour fixer les sanctions pénales adéquates à appliquer aux personnes ayant commis, ou donné l’ordre de commettre, l’une ou l’autre des infractions graves à la présente Convention définies à l’article suivant. / Chaque Partie contractante aura l’obligation de rechercher les personnes prévenues d’avoir commis, ou d’avoir ordonné de commettre, l’une ou l’autre de ces infractions graves, et elle devra les déférer à ses propres tribunaux, quelle que soit leur nationalité. Elle pourra aussi, si elle le préfère, et selon les conditions prévues par sa propre législation, les remettre pour jugement à une autre partie contractante intéressée à la poursuite, pour autant que cette partie contractante ait retenu contre lesdites personnes des charges suffisantes. […] ». De même, préambule du Statut de Rome : « Affirmant que les crimes les plus graves qui touchent l’ensemble de la Communauté internationale ne sauraient restés impunis et que leur répression doit être effectivement assurée par des mesures prises dans le cadre national et par le renforcement de la coopération internationale ». ↩︎
Triffterer, Ambos, The Rome Statute of the International Criminal Court. A Commentary, 3^rd Edition, C. H. Beck, Hart, Nomos, 2016, 2351 p., 1036: “However, in the case of youngsters under the age of fifteen years who are conscripted or enlisted into the national armed forces in a criminalized way falling under article 8 para. 2 (b) (xxvi) or (e) (vii) such juveniles are indispensable victims of crimes violating international law and established to protect them; they should not be victimized a second time by being brought before a national criminal jurisdiction. / Persons over fifteen and those younger but not victimized in the sense of article 8 para. 2 (b) (xxvi) and (e) (vii) could be held responsible if the relevant national law so provides. This legal situation has the consequence that States contemplating prosecuting crimes of juveniles between sixteen and eighteen should proceed where the exceptions mentioned in article 17 para. 1 (a) and (b) are not applicable. However in cases where States are unable or unwilling to do so, the Court, nevertheless has no jurisdiction, because this lack of competence is expressly declared by article 26 for all crimes according to the Rome Statute under the jurisdiction of the Court. ». ↩︎
K. Fallah, « Perpetrators and victims: Prosecuting Children for the Commission of International Crimes », African Journal of International & Comparative Law, 2006, pp. 83-103, 90 et s. ↩︎
A. Cassese, International Criminal Law, Oxford University Press, 2003, p. 229. ↩︎
Ibidem. ↩︎
Voir l’Observation générale n° 10 du Comité des droits de l’enfant de février 2007 (Doc. CRC/C/GC/10, § 30) : « Les rapports soumis par les Etats parties montrent que l’âge minimum de la responsabilité pénale varie grandement d’un pays à l’autre, allant d’âge très bas, 7 ou 8 ans, à un âge plus recommandable de 14 ou 16 ans. Un assez grand nombre d’Etats parties fixent deux seuils pour la responsabilité pénale. Les enfants en conflit avec la loi qui ont plus que l’âge minimum inférieur mais moins que l’âge minimum supérieur au moment où ils commettent une infraction ne sont considérés pénalement responsables que sils présentent le degré de maturité le justifiant. L’appréciation du degré de maturité revient au tribunal/juge, souvent sans qu’il lui faille consulter un expert en psychologie, et aboutit dans la pratique à l’application de l’âge minimum inférieur en cas d’infraction grave. Ce système de double âge minimum est déroutant et laisse de surcroît beaucoup à la discrétion du tribunal/du juge, ce qui peut se traduire par des pratiques discriminatoires ». Voir également M. Sheikh, L’âge de la responsabilité en droit international pénal. L’exemple des enfants soldats, mémoire de Master 2, Université Paris Sud, 2013, pp. 28-29. ↩︎
Il s’agissait d’une part d’éviter de prendre en compte des éléments subjectifs et arbitraires comme l’âge de la puberté, la personnalité de l’enfant ou l’âge du discernement. Il s’agissait d’autre part de tenir compte des sensibilités culturelles et de préserver la liberté des Etats en la matière en ne fixant pas un âge de la responsabilité valable pour toute personne selon K. Fallah, « Perpetrators and victims: Prosecuting Children for the Commission of International Crimes », African Journal of International & Comparative Law, 2006, pp. 83-103, 91. ↩︎
Voir par exemple Examen des rapports présentés par les Etats parties en application de l’article 44 de la Convention, Observations finales du Comité des droits de l’enfant : Sénégal, UN Doc. CRC/C/15/Add.44 (27 novembre 1995), § 11 : « On note aussi avec inquiétude qu’il n’est prescrit aucun âge minimum au-dessous duquel les enfants sont présumés ne pas pouvoir enfreindre sciemment la loi pénale » et § 25 : « Le Comité recommande que soient prises des mesures législatives visant à formuler une définition de l’enfant à la lumière de la Convention, y compris en vue de fixer un […] âge minimum pour la responsabilité pénale compte tenu de l’article 40 (par. 3 a)) […] ». ↩︎
Voir ainsi l’Observation générale n° 10 du Comité des droits de l’enfant de février 2007, Doc. CRC/C/GC/10, § 32 : « L’article 4 des Règles de Beijing prescrit, dans les systèmes juridiques qui reconnaissent la notion de seuil de responsabilité pénale, de ne pas fixer ce seuil trop bas eu égard aux problèmes de maturité affective, psychologique et intellectuelle. Conformément à cette règle, le Comité a recommandé à des Etats parties de ne pas fixer à un niveau trop bas l’âge minimum de la responsabilité pénale ou bien de relever cet âge minimum, là où il est trop faible, pour le porter à un niveau acceptable sur le plan international. Il ressort de ces recommandations que le Comité considère comme inacceptable sur le plan international de fixer l’âge minimum de la responsabilité pénale en dessous de 12 ans. Des Etats parties sont encouragés à relever l’âge trop bas de la responsabilité pénale pour le porter à 12 ans, âge qui constitue un minimum absolu, et à continuer de le relever progressivement », étant précisé, § 33, que « Le Comité appelle, le cas échéant, les Etats parties à ne pas abaisser leur âge minimum de la responsabilité pénale pour le ramener à 12 ans » et, § 34, que « Le Comité tient à exprimer son inquiétude face à la pratique consistant à tolérer des exceptions à la règle de l’âge minimum de la responsabilité pénale en permettant d’appliquer un âge minimum plus faible, par exemple quand un enfant est accusé d’avoir commis une infraction grave ou est considéré posséder un degré de maturité suffisant pour être tenu pénalement responsable. Le Comité recommande vigoureusement que les Etats parties fixent un âge minimum de la responsabilité pénale sans prévoir d’exception ». ↩︎
Comité des droits de l’enfant, CRC/C/46, par. 203 à 238. ↩︎
ONU, Note du Secrétaire général, Impact des conflits armés sur les enfants, Rapport présenté par l’expert désigné par le Secrétaire général, Mme Graça Machel, A/51/306, 26 août 1996, § 251. ↩︎
« 1. Les Etats parties reconnaissent à tout enfant suspecté, accusé ou convaincu d’infraction à la loi pénale le droit à un traitement qui soit de nature à favoriser son sens de la dignité et de la valeur personnelle, qui renforce son respect pour les droits de l’homme et les libertés fondamentales d’autrui, et qui tienne compte de son âge ainsi que de la nécessité de faciliter sa réintégration dans la société et de lui faire assumer un rôle constructif au sein de celle-ci. 2. A cette fin, et compte tenu des dispositions pertinentes des instruments internationaux, les Etats parties veillent en particulier : a) A ce qu’aucun enfant ne soit suspecté, accusé ou convaincu d’infraction à la loi pénale en raisons d’actions ou d’omissions qui n’étaient pas interdites par el droit national ou international au moment où elles ont été commises ; b) A ce que tout enfant suspecté ou accusé d’infraction à la loi pénale ait au moins le droit aux garanties suivantes : i) Etre présumé innocent jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie ; ii) Etre informé dans le plus court délai et directement des accusations portées contre lui, ou, le cas échéant, par l’intermédiaire de ses parents ou représentants légaux, et bénéficier d’une assistance juridique ou de toute autre assistance appropriée pour la préparation et la présentation de sa défense ; iii) Que sa cause soit entendue sans retard par une autorité ou une instance judiciaire compétentes, indépendantes et impartiales, selon une procédure équitable aux termes de la loi, en présence de son conseil juridique ou autre et, à moins que cela ne soit jugé contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant en raison notamment de son âge ou de sa situation, en présence de ses parents ou représentants légaux ; iv) Ne pas être contraint de témoigner ou de s’avouer coupable ; interroger ou faire interroger les témoins à charge, et obtenir la comparution et l’interrogatoire des témoins a décharge dans des conditions d’égalité ; v) S’il est reconnu avoir enfreint la loi pénale, faire appel de cette décision et de toute mesure arrêtée en conséquence devant une autorité ou une instance judiciaire supérieure compétentes, indépendantes et impartiales, conformément à la loi; vi) Se faire assister gratuitement d’un interprète s’il ne comprend ou ne parle pas la langue utilisée ; vii) Que sa vie privée soit pleinement respectée à tous les stades de la procédure. 3. Les Etats parties s’efforcent de promouvoir l’adoption de lois, de procédures, la mise en place d’autorités et d’institutions spécialement conçues pour les enfants suspectés, accusés ou convaincus d’infraction à la loi pénale, et en particulier : a) D’établir un âge minimum au-dessous duquel les enfants seront présumés n’avoir pas la capacité d’enfreindre la loi pénale ; b) De prendre des mesures, chaque fois que cela est possible et souhaitable, pour traiter ces enfants sans recourir à la procédure judiciaire, étant cependant entendu que les droits de l’homme et les garanties légales doivent être pleinement respectés. 4. Toute une gamme de dispositions, relatives notamment aux soins, à l’orientation et à la supervision, aux conseils, a la probation, au placement familial, aux programmes d’éducation générale et professionnelle et aux solutions autres qu’institutionnelles seront prévues en vue d’assurer aux enfants un traitement conforme à leur bien-être et proportionné à leur situation et à l’infraction ». ↩︎
« La continuité des hostilités permet souvent de constater que la situation des enfants évolue. Si leur situation initiale [peut être] similaire, de nombreux facteurs influencent leur sort. / Premièrement, la plupart des enfants soldats se trouvent en pleine puberté lors des conflits armés auxquels ils participent. Cela implique qu’ils subissent un développement physique et mental pendant lequel leur capacité de discernement et leur capacité de comprendre les conséquences de leurs actions sont augmentées. L’image des enfants en tant que robots programmés ne correspond pas à la réalité. Certains enfants exercent leur discrétion résiduelle pour commettre des crimes qui vont au-delà de ce qui leur est demandé de faire […] alors que d’autres l’emploient pour éviter d’en commettre moins […]. Ils possèdent donc une certaine marge de manœuvre qui doit être prise en compte lors de la détermination de leur responsabilité pénale », M. Sheikh, L’âge de la responsabilité en droit international pénal, op. cit., pp. 35-36. ↩︎
Voir Y. McDermott, “Child Victim or brutal warlord? ICC weighs the fate of Dominic Ongwen”. Url: https://theconversation.com/child-victim-or-brutal-warlord-icc-weighs-the-fate-of-dominic-ongwen-70087 ↩︎
https://www.icc-cpi.int/Pages/item.aspx?name=2016-12-06-otp-stat-ongwen&ln=fr ↩︎
Ibidem. ↩︎
Voir M. Kersten, “Shifting Narratives: Ongwen and Lubanga on the Effects of Child Soldiering”, Justice in Conflict, April 20, 2016, https://justiceinconflict.org/2016/04/20/shifting-narratives-ongwen-and-lubanga-on-the-effects-of-child-soldiering/ ↩︎
Voir M. Kersten, “Shifting Narratives: Ongwen and Lubanga on the Effects of Child Soldiering”, Justice in Conflict, April 20, 2016, https://justiceinconflict.org/2016/04/20/shifting-narratives-ongwen-and-lubanga-on-the-effects-of-child-soldiering/ ↩︎
M. Sheikh, L’âge de la responsabilité en droit international pénal. L’exemple des enfants soldats, mémoire de Master 2, Université Paris Sud, 2013, op. cit. qui ajoute, p. 32, : « Le troisième enjeu porte sur l’impact de la question d’âge sur les obligations contractées par les Etats, à savoir l’obligation de poursuivre les auteurs de certains crimes internationaux tels que le génocide ou les infractions graves aux conventions de Genève de 1949. Admettre que les Etats déterminent eux-mêmes l’âge de la responsabilité « aurait pour conséquence de les autoriser à déterminer la portée de leurs obligations internationales ». En effet, ils sont exemptés de leur obligation de poursuivre dans les cas où l’âge de l’accusé est inférieur à l’âge de la responsabilité. La détermination d’un âge de la responsabilité au niveau international permettrait d’assurer que les obligations sont les mêmes pour tous les Etats et qu’elles ne pourront pas être modifiées arbitrairement par leurs détenteurs ». ↩︎
Sur ce point, CPI, Chambre de première instance I, 14 mars 2012, Situation en République démocratique du Congo, Affaire le Procureur c. Thomas Lubanga Dyilo, Jugement rendu en application de l’article 74 du Statut, N° ICC-01/04-01/06, § 176. ↩︎
Voir CPI, Chambre de première instance I, 14 mars 2012, Situation en République démocratique du Congo, Affaire le Procureur c. Thomas Lubanga Dyilo, Jugement rendu en application de l’article 74 du Statut, N° ICC-01/04-01/06, §§ 169 ss., sp. § 175 où la Cour, après mentionné les difficultés d’établissement de la preuve de l’âge, déclara : « Tout en concédant les difficultés inhérentes à la situation sur le terrain à l’époque de l’enquête, la Chambre estime que le fait que le passé des enfants n’ait pas été vérifié a sérieusement amoindri la valeur de certains des éléments de preuve introduits par l’Accusation ». ↩︎
“In assessing the age at which a child is culpable for the commission of international crimes, it is important to have regard to a number of factors, including the child’s perception of right and wrong and the child’s understanding of the severity of the crimes of which he or she is accused. It is important to consider whether the child holds the requisite moral and psychological components of criminal responsibility; that is, “whether a child, by virtue of his or her individual discernment and understanding, can be held responsible for essentially antisocial behaviour” [footnote omitted]”, K. Fallah, « Perpetrators and victims: Prosecuting Children for the Commission of International Crimes », African Journal of International & Comparative Law, 2006, pp. 83-103, 91. ↩︎
Sur ce point, voir notamment CPI, Trial Chamber IX, 4 February 2021, The Prosecutor v. Dominic Ongwen, Trial Judgment, No. ICC-02/04-01/15, §§ 2314 ss. Et 2343 qui se réfère beaucoup aux témoignages. ↩︎
Voir K. Fallah, « Perpetrators and victims: Prosecuting Children for the Commission of International Crimes », African Journal of International & Comparative Law, 2006, pp. 83-103, 96 et seq. ↩︎
Protocole additionnel I aux conventions de Genève de 1949, article 77 : « 5. Une condamnation à mort pour une infraction liée au conflit armé ne sera pas exécutée contre les personnes qui n’avaient pas dix-huit ans au moment de l’infraction ». Protocole additionnel II aux conventions de Genève, article 6 § 4 : « La peine de mort ne sera pas prononcée contre les personnes âgées de moins de dix-huit ans au moment de l’infraction et elle ne sera pas exécutée contre les femmes enceintes et les mères d’enfants en bas âge ». ↩︎
“the Nuremberg Statute, Control Council Law No. 10 and Ordinance No. 7 did not contain provisions concerning the age when criminal responsibility should start. The Prosecutors perhaps assumed that, under international law, criminal responsibility begins at the age of 18, since in all these instances no one under the age of 18 was charged with any crime under any of these three jurisdictional provisions [footnote omitted]. Moreover, the 1948 Genocide Convention, the 1950 Nuremberg principles, the 1951 and 1954 ILC Draft Codes, the 1951 and 1953 ILC Draft Statutes as well as the 1949 Geneva Conventions, their 1977 Additional Protocols, and the 1972 Bellagio-Wingspread Drafts did not even mention this aspect [footnote omitted] », O. Triffterer & K. Ambos, The Rome Statute of the International Criminal Court. A Commentary, 3^rd Edition, C. H. Beck, Hart, Nomos, 2016, 2351 p., 1030. ↩︎
ONU, Rapport du Secrétaire général sur l’établissement d’un tribunal spécial pour la Sierra Leone, S/ 2000/915, § 32 : Le déclenchement éventuel de poursuites contre des enfants pour des crimes dirigés contre l’humanité et des crimes de guerre pose un problème d’éthique délicat. Plus que dans tout autre conflit où les enfants ont été utilisés comme combattants, en Sierra Leone, les enfants soldats étaient initialement enlevés, enrôlés de force, maltraités sexuellement, soumis à toutes les formes d’esclavage, et entraînés – souvent sous l’influence de drogues – pour tuer, mutiler et mettre le pays à feu et à sang. Tout en étant largement redoutés pour leur brutalité, ces enfants ont subi, pour la plupart sinon tous, des sévices et des mauvais traitements sur les plans psychologique et physique, de sorte que, après avoir été des victimes, ils sont eux-mêmes des auteurs de crimes » ; § 33 : « Pour résoudre ce terrible dilemme en ce qui concerne le Tribunal spécial, on peut faire un certain nombre de suggestions : a) fixer l’âge minimum à 18 ans pour les poursuites et exonérer toutes les personnes qui n’ont pas atteint cet âge de toute responsabilité individuelle sur le plan pénal; b) demander aux enfants âgés de 15 à 18 ans – aussi bien les victimes que les auteurs – de faire le récit de ce qu’ils ont vécu devant la Commission Vérité et réconciliation ou des instances analogues, aucune d’entre elles n’étant pour le moment opérationnelle ; et c) soumettre ces enfants à un processus judiciaire en les obligeant à répondre de leurs actes mais sans les punir, devant un tribunal offrant toutes les garanties internationalement reconnues en matière de justice pour mineurs ». ↩︎
In K. Fallah, « Perpetrators and victims: Prosecuting Children for the Commission of International Crimes », African Journal of International & Comparative Law, 2006, pp. 83-103, 86. ↩︎
Ibidem. Voir aussi I. Cohn, “The protection of Children and the Quest for Truth and Justice in Sierra Leone”, Journal of International Affairs, Vol. 55, No. 1, 2001, pp. 1-34, p. 15 sur la position mesurée du représentant spécial pour les enfants et les conflits armés. ↩︎
ONU, Rapport du Secrétaire général sur l’établissement d’un tribunal spécial pour la Sierra Leone, S/2000/915, § 38. ↩︎
In K. Fallah, « Perpetrators and victims: Prosecuting Children for the Commission of International Crimes », African Journal of International & Comparative Law, 2006, pp. 83-103, 88 [notre traduction]. ↩︎
M. Maystre, op. cit., p. 134. ↩︎
Article 24.2 du Statut du TPIY : « En imposant toute peine, la Chambre de première instance tient compte de facteurs tels que la gravité de l’infraction et la situation personnelle du condamné » ; article 23.2 TPIR : « En imposant toute peine, la Chambre de première instance tient compte de facteurs tels que la gravité de l’infraction et la situation personnelle du condamné ». ↩︎

Droits africains / African Legal Studies

Les « enfants soldats »

1. Identification des « enfants soldats »

1.1. Définition de l’enfant

1.2. Définition de l’« enfant soldat »

2. L’utilisation d’enfants dans un conflit armé

2.1. Interdiction du recrutement et de l’utilisation d’enfants de moins de 15 ans

2.1.1. Le droit international humanitaire

2.1.2. Le droit international des droits de l’homme

2.2. Incrimination et répression du recrutement et de l’utilisation d’enfants de moins de 15 ans

3. La question de la responsabilité pénale des enfants

3.1. Engagement de la responsabilité pénale des enfants pour crime international. Un enfant peut-il être un criminel ?

3.1.1. L’établissement du critère de l’âge

3.1.1.1. Au niveau étatique

3.1.1.2. Au niveau international

3.1.2. Sur la pertinence du critère de l’âge

3.1.2.1. Indifférence à la situation particulière et à l’évolution de l’enfant

3.1.2.2. Problème de l’établissement de l’âge

3.2. Mise en oeuvre de la responsabilité pénale internationale des enfants

3.2.1. Rejet de la mise en oeuvre pour incompétence du juge. Le cas de la CPI

3.2.2. Traitement de la question au moment des poursuites

3.2.3. Le jeu de l’âge comme circonstance atténuante pour la détermination de la peine

3.2.4. L’exigence de garanties spéciales

3.3. Avantages d’une mise en cause adaptée des mineurs

3.3.1. L’adoption d’une logique « transitionnelle »

3.3.1.1. Un moyen de prise en compte des victimes des enfants

3.3.1.2. Un intérêt pour les enfants

3.3.2. La nécessité de garanties

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3.1. Engagement de la responsabilité pénale des enfants pour crime international. Un enfant peut-il être un criminel ?

3.1.1. L’établissement du critère de l’âge

3.1.1.1. Au niveau étatique

3.1.1.2. Au niveau international

3.1.2. Sur la pertinence du critère de l’âge

3.1.2.1. Indifférence à la situation particulière et à l’évolution de l’enfant

3.1.2.2. Problème de l’établissement de l’âge

3.2. Mise en oeuvre de la responsabilité pénale internationale des enfants

3.2.1. Rejet de la mise en oeuvre pour incompétence du juge. Le cas de la CPI

3.2.2. Traitement de la question au moment des poursuites

3.2.3. Le jeu de l’âge comme circonstance atténuante pour la détermination de la peine

3.2.4. L’exigence de garanties spéciales

3.3. Avantages d’une mise en cause adaptée des mineurs

3.3.1. L’adoption d’une logique « transitionnelle »

3.3.1.1. Un moyen de prise en compte des victimes des enfants

3.3.1.2. Un intérêt pour les enfants

3.3.2. La nécessité de garanties

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