Les nouveaux modes de gestion de l’économie et du développement

  1. Une des caractéristiques principales de la dernière mondialisation est la participation d’un très grand nombre d’acteurs économiques et sociaux aux processus non seulement normatifs mais également de contrôle alors que le droit international classique et le droit étatique n’attribuaient le pouvoir de normer et de contrôler qu’aux seuls gouvernements, quitte à ce que ceux-ci délèguent – de manière limitée – leurs pouvoirs. Aujourd’hui, les « parties prenantes » à l’organisation « globale » de l’économie, qui travaillent dans une logique de réseaux[1], sont non seulement les gouvernements, mais également des organisations internationales, des agences nationales à compétence technique, des collectivités territoriales, des autorités administratives indépendantes et autres autorités infra-étatiques, des hauts fonctionnaires étatiques et internationaux, des dirigeants d’entreprises et de banques, des ONG, des experts, des associations privées, des lobbys, des juges, des arbitres, des parlementaires, etc.[2]

[1] Voir également dans des domaines connexes •l’article 22 § 5 de la Convention de l’Union africaine sur la prévention et la lutte contre la corruption du 11 juillet 2003 qui confie au « Comité consultatif » chargé du suivi la fonction de « g. établir des partenariats avec la Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, la société civile africaine, les organisations gouvernementales, intergouvernementales et non gouvernementales, afin de faciliter le dialogue sur la lutte contre la corruption et les infractions assimilées ». Voir également, en matière de lutte contre le financement du terrorisme, A. Gardella, « The fight against the financing of terrorism between judicial and regulatory cooperation », in Enforcing international law norms against terrorism, Oxford/Portland, Collection Studies in International Law, vol. 4, 2004. Voir encore R. Wilde, “Quis Custodiet Ipsos Custodes?: Why and how UNHCR Governance of ‘Development’ Refugee Camps should be subject to International Human Rights Law”, Yale Human Rights and Development Journal, Vol. 1, No. 1, 1998, pp. 107-122, 113 : “This consequence is part of a more general development in governance around the world. The twin phenomena of globalization and fragmentation are leading to a shift of authority over individuals from states to nongovernmental actors, such as international organizations and multinational corporations, who are not the traditional subjects of public international law [note omitted]. This shift in turn creates a complex and contradictory role for such actors”.

[2] Voir notamment M. Waibel, “Financial Crises and International Law” (June 1, 2019), University of Cambridge Faculty of Law Research Paper No. 18/2019, The Legal Implications of Global Financial Crises/Les implications juridiques des crises financières de caractère Mondial, Brill, 2020, SSRN: https://ssrn.com/abstract=3407483 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3407483, Section 3, § 18 et s. Voir, ainsi mécanisme des Points de contact nationaux de l’OCDE la décision du Conseil de l’OCDE de juin 2000, I.1 : « Les pays qui ont souscrit aux Principes directeurs (de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales) établiront des Points de contact nationaux chargés d’entreprendre des activités de promotion, de répondre à des demandes de renseignements et d’engager des discussions avec les parties concernées sur toutes les questions couvertes par les Principes directeur, afin de contribuer à la solution des problèmes qui peuvent se poser à ce sujet, en tenant dûment compte des Lignes directrices de procédure qui figurent en annexe. Les milieux d’affaires, les organisations syndicales et les autres parties intéressées seront informés de la mise en place de ces moyens » et les Lignes directrices de procédure, I.A : « Conformément à l’objectif d’équivalence fonctionnelle, les pays qui ont souscrit aux principes directeurs ont toute latitude pour organiser les PCN, en recherchant le soutien actif des partenaires sociaux – milieux d’affaires et organisations syndicales – ainsi que d’autres parties intéressées, parmi lesquelles les organisations non gouvernementales. / En conséquence, le PCN : 1. Peut être un haut fonctionnaire ou un service de l’administration dirigé par un haut fonctionnaire. Le PCN peut aussi être une instance de coopération réunissant des représentants d’autres organismes publics. Les des milieux d’affaires, des organisations syndicales et d’autres parties intéressées peuvent également participer à cette instance. 2. Etablira et entretiendra des relations avec les représentants des milieux d’affaires, des organisations syndicales et d’autres parties intéressées en mesure de contribuer au bon fonctionnement des Principes directeurs » et I.C : « Le PCN contribuera à la résolution des questions soulevées par la mise en œuvre des Principes directeurs dans des circonstances spécifiques. Il offrira une possibilité d’examiner ces questions et aidera les milieux d’affaires, les organisations syndicales et les autres parties intéressées à régler ces questions efficacement et promptement, et en conformité avec les lois applicables ». Sur ce point, entre autres, H. Ascensio, « Du droit international classique au droit global », in J.-Y. Chérot, B. Frydman (dir.), La science du droit dans la globalisation, Bruxelles, Bruylant, 2012, pp. 129-139, 138-139. S’inscrivant également dans cette nouvelle logique de la gouvernance économique, certains établissements financiers « s’engagent » dans les Principes de l’Equateur adoptés par eux et définis comme « un référentiel du secteur financier pour la détermination, l’évaluation et la gestion des risques environnementaux et sociaux des projets » à demander à leurs clients de faire participer à leurs projets les « parties prenantes » (communautés affectées, en particulier les peuples autochtones (« Les EPFI reconnaissent que des peuples autochtones peuvent constituer des groupes vulnérables parmi les Communautés affectées par un projet. Tous les projets affectant des peuples autochtones seront soumis à un processus de participation et de consultation éclairées et devront respecter les droits et protections dont bénéficient les peuples autochtones dans le cadre du droit national concerné, y compris dans le cadre des lois transposant le droit international en droit national. Les paragraphes 13 à 17 de la Norme de performance 7 de l’IFC détaillent les circonstances particulières qui exigent le consentement libre, préalable et éclairé (note omise) des peuples autochtones concernés […] »), travailleurs et, le cas échéant, d’autres parties prenantes, Principe 5 : Participation des parties prenantes).

  1. Il en résulte un phénomène de distanciation à l’égard des mécanismes et normes formels au profit d’instruments beaucoup plus souples qui touchent non seulement la sphère internationale, mais également l’organisation interne des Etats. Ces nouveaux lieux se font mêler droit international public, droit étatique et droit informel comme droit obligatoire et non obligatoire, normes techniques et règles de droit ou encore droit public et droit privé.
  1. En effet, tant dans l’ordre étatique qu’international, l’organisation et la police des opérations économiques internationales se sont faites au prix d’un certain effacement des techniques classiques de « gouvernement » de l’économie au profit de nouvelles méthodes, techniques et institutions de police des opérations économiques dites souvent de « gouvernance », à base de « régulation », d’« interégulation », d’« autorégulation » et/ou de « supervision ». Celles-ci font intervenir de manière croissantes les opérateurs privés ainsi que d’autres entités, tant dans la production normative que dans la réalisation des normes édictées et la police des opérateurs et opérations économiques. Il en résulte une « gouvernance » de plus en plus informelle et diffuse des opérations économiques[1] et une place de plus en plus importante du droit privé[2]. Si ce phénomène caractérise de manière évidente la question financière[3], il se développe également dans les autres branches de l’économie et du développement.

[1] Voir toutefois M. Waibel, “Financial Crises and International Law” (June 1, 2019), University of Cambridge Faculty of Law Research Paper No. 18/2019, The Legal Implications of Global Financial Crises/Les implications juridiques des crises financières de caractère Mondial, Brill, 2020, SSRN: https://ssrn.com/abstract=3407483 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3407483, Section 3, § 7 : “Notwithstanding its diffuse nature, there is a discernible architecture to international financial governance, as Chris Brummer has described (C. Brummer, Soft Law and the Global Financial System: Rule Making in the 21st Century, Cambridge University Press, 2012, at p. 68). The entities involved can be characterised as: a. Agenda setters: primarily the G20 and Financial Stability Board (“FSB”); b. Standard-setting organisations: including the BCBS, IOSCO and International Association of Insurance Supervisors (“IAIS”); c. Implementers: national regulatory agencies, some of whom are members of standard-setting organisations; and d. Monitors: including the IMF, World Bank and peer review by States themselves”.

[2] Voir notamment G. Farjat, « Propos critiques et utopiques sur l’évolution du droit économique et de la mondialisation », Revue internationale de droit économique, 2003/3, t. XVII, pp. 511-531, 515 ; P. Behrens, « L’établissement des règles du marché mondial : De l’ouverture des marchés territoriaux aux règles communes des marchés globalisés », Revue internationale de droit économique, 2003/3 t. XVII, p. 339-356. DOI : 10.3917/ride.173.0339, p. 354.

[3] Voir C. Brummer, Soft Law and the Global Financial System: Rule Making in the 21st Century, Cambridge University Press, 2012

  1. De plus en plus de relations se déployant hors des réglementations étatiques ou interétatiques existantes ou dans leurs interstices[1], de nouvelles institutions, techniques et produits sont apparues qui échappent en partie à l’emprise des ordres juridiques étatiques et international. Ceux-ci, cependant, ne disparaissent pas ; il s’agit plutôt d’une superposition des normativités[2] quand bien même des indices révèlent une volonté de supplanter les anciennes formes de réglementation par les nouveaux instruments de « régulation »[3].

[1] A. Pellet, “Postface”, in Chemain R. (dir.), La refondation du système monétaire et financier international. Evolutions réglementaires et institutionnelles, Paris, Pedone, coll. Cahiers internationaux, 2011, 358 p., 347-356 , 354-355 : « les grandes lignes du système de l’« avant-crise » perdurent. Le décalage demeure entre la globalisation de l’économie et la parcellisation du droit qui, elle-même, facilite l’expansion rampante de la lex mercatoria, ce droit d’origine privée – qui n’a rien de répréhensible en soi, du moins lorsqu’elle est convenablement encadrée, mais dont la prégnance illustre l’importance de l’espace que les Etats laissent à un encadrement purement privé (avec tous les risques que cela implique lorsque l’on pense à la liberté – la licence ? – qui en résulte pour les hedge funds ou les agences de notation ».

[2] En ce sens, R. Descoings, « La nécessité d’une réflexion générale et croisée sur la régulation », in M.-A. Frison-Roche, (dir.), Les régulations économiques : légitimité et efficacité, Paris, Presses de Sciences Po et Dalloz, coll. Droit et économie de la régulation, Vol. 1, 2004, pp. 3-6, 4 : « Si on prend la notion de régulation au sens large, on dira qu’il s’agit de fournir des règles pour organiser des comportements, pour ordonner des espaces, pour faire coexister les intérêts légitimes de personnes concernées dans tel ou tel secteur à telle ou telle échelle. Cette régulation au sens large renvoie à la question du gouvernement des nouveaux espaces que la seule puissance des Etats isolés ne suffit plus – plus totalement en tout cas – à saisir. Il s’agit alors de gouvernance mondiale, qui renvoie à la création, à l’organisation et au pouvoir des institutions supranationales comme l’Organisation mondiale du commerce [sic], la Banque mondiale, le Fonds monétaire international. C’est ainsi qu’il en est pour la gouvernance des marchés, qui renvoie à un rapport moins unilatéral entre le pouvoir de l’Etat et la force des marchés, essentiellement celle des marchés financiers. Cette appréhension-là de la régulation renvoie à un bouleversement de l’organisation du politique, dans un rapport que dans un lieu universitaire on nommerait dialectique, avec les mouvements économiques. Mais les moyens utilisés par le politique peuvent rester tout à fait classiques. Pour fournir des règles de comportement, pour proposer des formes sur lesquelles les institutions se construisent, c’est le droit qui est requis. La régulation renvoie alors à la définition traditionnelle du droit, à savoir des règles contraignantes organisant les relations entre les personnes de sorte que leurs intérêts respectifs et réciproques soient préservés. Le droit produit des équilibres en intervenant pour maîtriser des effets de purs rapports de force. On mesure ainsi que la régulation au sens large tout à la fois résulte d’un souci provoqué par des nouveaux espaces de pouvoirs qu’il s’agit d’ordonner, souvent étroitement liés à la mondialisation, et puis aussi appelle un usage d’instruments juridiques relativement traditionnels ».

[3] Voir en ce sens la Déclaration des chefs d’Etat et de gouvernement formulée à l’issue du Sommet de Pittsburgh du G 20 des 24-25 septembre 2009 : « Nous avons désigné le G20 comme étant le forum prioritaire de notre coopération économique internationale » (§ 19).

  1. La « régulation » et la « gouvernance » sont des phénomènes bien étranges du point de vue de la technique juridique classique. A défaut d’obéir à une logique générale, cette « gouvernance » et cette « régulation » se caractérisent par le fait qu’elles ne correspondent pas aux techniques juridiques classiques de « réglementation » et de « gouvernement », mais embrassent d’autres techniques de conduite et de correction des comportements qui ne sont pas des voies de droit ou d’exécution classiques mais reposent essentiellement sur la discussion, la persuasion, la négociation et l’accord. Ces nouvelles normativités et institutions sont le fruit d’hybridations multiples que commanderait la nouvelle configuration du monde économique. En effet, Il résulte de l’effacement des Etats et du confinement des droits classiques en matière de police des marchés, des opérations et des acteurs un effacement des frontières entre droit international et droit interne et un enchevêtrement des logiques et instruments du droit public et du droit privé. Les forums et mécanismes de contrôle, surveillance, information et autre régulation se multiplient où les décisions et sanctions sont élaborées et mises en œuvre par des institutions qui regroupent ces différents types d’acteurs : internationaux, étatiques, para-étatiques, infra-étatiques et privés. Les techniques s’enchâssent ainsi pour donner des inventions qui ne se classent dans aucune de ces dichotomies mais à côté ou en surplomb. En somme, ces mécanismes de gestion, non de la mondialisation comme une chose déterminée mais de phénomènes mondialisés, accordent une grande place aux négociations informelles entre les autorités publiques internationales et internes et entre celles-ci et les acteurs privés, une grande place étant accordée à l’adhésion et à la coopération des parties intéressées à la production des nouvelles régulations et à leur mise en œuvre.
  2. Cette coopération peut se réaliser par des processus de type conventionnel (spécialement le contrat) ou par délégation unilatérale par l’Etat de certaines de ses prérogatives aux agents du marché ou à des experts qui ne s’en distinguent pas toujours facilement. Car l’idée qui préside à leur avènement et à leur développement est celle selon laquelle l’Etat est désormais impuissant pour réglementer seul, avec les techniques unilatérales classiques, de nouvelles opérations et relations économiques. S’il ne disparaît pas[1], le droit classique perd corrélativement beaucoup de son emprise. L’Etat a ainsi changé : moins autoritaire, fonctionnant moins avec les techniques de direction du droit public, il a laissé la place en son sein à des mécanismes hybrides. On ne croit pas que le phénomène interne ait précédé l’international ou le contraire ; nous avons deux mouvements qui s’accompagnent l’un l’autre issus d’une nouvelle idéologie, (néo-)libérale et managériale de l’Etat dont les réalisations se manifestèrent de manière évidente dans les années 1980 pour s’imposer dans les années 1990.

[1] En ce sens, R. Descoings, « La nécessité d’une réflexion générale et croisée sur la régulation », in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les régulations économiques : légitimité et efficacité, Paris, Presses de Sciences Po et Dalloz, coll. Droit et économie de la régulation, Vol. 1, 2004, pp.3-6, 4.

  1. En somme, dans sa version ultime, « l’Etat néo-libéral se limite à conférer des habilitations à des entités autonomes pour qu’elles élaborent les normes utiles au secteur concerné, en assurent l’administration et le règlement des litiges nés de leur application. Entrer dans l’âge de la régulation signifie restreindre l’Etat à son expression nucléaire par laquelle il délègue son pouvoir aux entités qui, par leur composition, émanent des milieux économiques »[1]. En effet, tout se passe comme si les Etats avaient délégué, expressément ou implicitement, leur pouvoir de contrôle à d’autres entités qui utilisent d’autres outils que ceux à la disposition des Etats, en particulier les sujets mêmes des normes posées, qu’il s’agisse des opérateurs économiques eux-mêmes ou des instances de « régulation ».

[1] Y. Nouvel, « L’Etat néo-libéral au cœur de la mondialisation économique », in SFDI, L’Etat dans la mondialisation, Paris, Pedone, 2012, pp. 133-149, 145. Qui renvoie ailleurs, sur le néo-libéralisme et la « gouvernementalité », à M. Foucault, Naissance de la Biopolitique, cours au Collège de France 1978-1979, Gallimard, notamment les leçons du mois de février 1979, pp. 135-190. Voir toutefois B. Hibou, « De la privatisation des économies à la privatisation des Etats. Une analyse de la formation continue de l’Etat », in B. Hibou (dir.), La privatisation des Etats, Paris, Karthala, coll. Recherches internationales, 1999, pp. 11-67, 41 : « Le processus de délégation de l’Etat au privé est un phénomène très ancien, qui n’apparaît aujourd’hui comme nouveau qu’en raison de l’adoption, dans les décennies récentes, de représentations normées (l’Etat légal-rationnel ; l’Etat-providence ; l’Etat développementaliste) et de l’occultation – pour cause d’archaïsme ? – de formes antérieures à l’efficacité pourtant avérée. L’ancienneté des pratiques d’enchevêtrement des stratégies étatiques et des stratégies élitistes ne permet pas de les distinguer les unes des autres ».

3.1. Circulations et hybridations du droit privé et du droit public

  1. Certains auteurs considèrent que le développement du droit privé dans la gestion de l’économie mondiale conduit à une privatisation générale du droit international, la logique de droit privé l’emportant sur la logique de droit public avec « une très nette survalorisation des droits privés de propriété, de liberté contractuelle, du crédit, des assurances et d’un système de forum shopping entre les différents systèmes de droit privé »[1]. Ce déplacement aurait été facilité par « un mouvement qui consacre surtout l’interdiction de l’interventionnisme public de l’Etat dans le jeu du marché »[2].

[1] E. Jouannet, « Empire du droit et empire du marché : réflexions préliminaires », Workshop 2013 [en ligne], p. 1.

[2] Ibidem.

  1. Il faut cependant replacer le phénomène dans une perspective historique, ces hybridations étant en réalité très anciennes[1]. Ce phénomène n’est donc pas fondamentalement nouveau. En revanche, ce qui change assez certainement est l’accélération de son développement et son ampleur. De plus en plus de secteurs d’activités sont touchés par cette hybridation du droit public et du droit privé, faisant naître de nouvelles créatures qui se meuvent dans une logique parallèle à celles qu’on connaît habituellement.

[1] Voir ainsi Statut juridique du Groënland oriental, 5 avril 1933, Rec. C.P.J.I., Série A/B, n° 53, p. 22, 28-29 : « En 1721, le pasteur Hans Egede, de Bergen, en Norvège, créa une « Compagnie du Groënland », se rendit au Groënland en qualité de missionnaire et y fonda une nouvelle colonie, bientôt suivie d’autres établissements. La compagnie, bien que munie, en 1723, d’un octroi « mettant à sa disposition » pour vingt-cinq ans « le pays de Groënland tout entier », le roi se réservant seulement ses « souveraineté, absolutum dominium et droit héréditaire », – fut dissoute et, après un intervalle pendant lequel l’Etat prit lui-même en mains la conduite des affaires groënlandaises […], un nouveau privilège fut accordé en 1734 à un certain Jacob Severin. En 1740, à la veille du renouvellement de ce privilèges – qui comportait une défense, tant aux sujets du roi qu’aux étrangers, de naviguer et de commercer au Groënland à l’encontre de ses termes -, le roi créa une « Commission du Groënland qu’il chargea des affaires naissant de ce privilège. Le 9 avril 1740, le roi promulgua, à l’occasion du renouvellement de la concession, une ordonnance interdisant à toute personne, qu’il s’agît d’un de ses sujets ou d’un étranger, de commercer en violation de la concession de Severin dans les colonies déjà établies ou à établir au Groënland, pourvu que la situation et les limites des colonies (qui devaient, en général, s’étendre à quinze milles de part et d’autre de chaque colonie) fussent préalablement publiées. Cette ordonnance interdisait également à toute personne de dépouiller les Groënlandais ou d’exercer contre eux des violences en quelque lieu que ce fût du Groënland, soit sur terre soit sur mer. Le privilège de Severin vint définitivement à expiration en 1750. L’année suivante, une concession fut octroyée à la « Compagnie générale de Commerce » à Copenhague, déjà existante. Les privilèges exclusifs dont devait jouir cette compagnie furent garantis par une ordonnance du 26 mars 1751, qui frappait de peines toute personne enfreignant la concession, et cela dans des termes très semblables à ceux de l’ordonnance de 1740. Une nouvelle ordonnance, du 22 avril 1758, confirma cet acte, mais en étendit la portée [territoriale]. En 1774, l’Etat ayant repris pour son compte le commerce groënlandais, qu’il administrait au moyen d’un « Conseil » autonome, le roi promulgua, le 18 mars 177, une ordonnance, aujourd’hui encore en vigueur, qui reproduit en termes similaires les dispositions des actes antérieurs. Les privilèges antérieurement accordés à des particuliers furent attribués à une administration privilégiée du commerce. Depuis lors, le commerce au Groënland est un monopole de l’Etat danois » ; pp. 31-32 : « En 1863, le Gouvernement danois accorda à un Anglais, M. J. W. Tayler, une concession exclusive d’une durée de trente ans en vue de lui permettre de fonder, sur la côte orientale du Groënland, « des établissements pour s’y livrer au commerce avec les indigènes, à la chasse et à la pêche ou à l’exploitation des mines et métaux ou autres produits minéraux qui pourraient s’y trouver, ou à toute autre activité qu’il jugerait conforme à son avantage » ; tout établissement de ce genre, qui viendrait ainsi à être fondé « au nord ou au Sud du 65° de latitude nord », serait « placé sous la souveraineté de la Couronne de Danemark » » ; p. 32 : « Entre 1854 et 1886, des demandes furent adressées au Gouvernement danois en vue d’obtenir l’octroi de diverses autres concessions visant soit à la création de lignes télégraphiques au Groënland ou à travers le Groënland, soit l’exploitation de gisements miniers. Quelques-unes furent accordées, d’autres refusées » (sont ensuite décrites d’autres interventions privées) ; p. 48 : « comme il n’existait pas à cette date de colonies ou d’établissements au Groënland, les prétentions du roi ne peuvent avoir été limitées à des endroits quelconques du pays en particulier » ; p. 48 : « Après la fondation des colonies de Hans Egede, en 1721, il y a, tout au moins dans une partie du Groënland, une manifestation et un exercice de droits souverains. En conséquence, les deux éléments nécessaires pour établir un titre valable à la souveraineté – l’intention et l’exercice – étaient présents ». Voir également E. Jouannet, « Empire du droit et empire du marché : réflexions préliminaires », Workshop 2013 [en ligne], p. 6 : « [D]epuis le départ, les normes du droit international, qui sont constitutives d’un marché et d’une économie capitaliste, sont à la fois des normes de droit international public (traités de commerce par ex) et de droit international privé (contrats des compagnies marchandes par ex) et font appel aux acteurs publics (notamment les Etats) et aux acteurs privés (marchands, compagnies, entreprises). Du reste, on sait que les premiers acteurs vraiment importants du commerce mondial ont été des êtres juridiques hybrides mi privés/mi publics : les grandes compagnies commerciales comme la compagnie hollandaise des Indes orientales. A travers les siècles, on voit ainsi se dessiner une armature juridique qui est de droit public et de droit privé, et qui est nécessaire à l’existence même des marchés si bien qu’à côté de la régulation « macroéconomique » par le droit international public, il faut toujours prendre en compte et depuis toujours, la régulation « microéconomique » des marchés internationaux via les contrats d’investissement ou de commerce de droit international privé ».

3.1.1. La production unilatérale du droit par les opérateurs économiques privés

  1. Le phénomène d’une production du droit économique par les opérateurs est ancien[1]. Il permit longtemps à ceux-ci d’étendre leur liberté d’entreprendre en contournant ou en se substituant aux droits classiques à la faveur d’un droit sectoriel taillé à leurs intérêts. On songe notamment à la lex mercatoria et à ses dérivés comme la lex petrolea ou la lex extractiva. On songe également au recours plus récent aux « meilleures pratiques » (best practices) d’un secteur économique.
  2. Désormais, toutefois, avec le mouvement de la responsabilité soci(ét)ale des entreprises (RSE) et tant que celui-ci n’est pas transformé en droit dur imposé aux opérateurs (voir infra), un autre mouvement se dessine par lequel cette production consisterait en une certaine auto-limitation de ces opérateurs afin de limiter les externalités négatives de leurs activités.

[1] Voir notamment E. Brousseau, « Les marchés peuvent-ils s’autoréguler ? », in « Concurrence et régulation des marchés », Cahiers français, mars-avril 2003, n° 313, pp. 64-70. https://prepaecocarnot.files.wordpress.com/2008/09/lesmarchespeuventilss_autoreguler.doc.

La RSE semble en effet relever d’une logique nouvelle. Ici, les opérateurs privés adoptent leurs propres codes de conduite pour limiter – et non plus accroître – leur liberté d’entreprendre, selon un « phénomène d’autodiscipline corporative qui échapp[ait] au droit international et qui par son caractère « préventif » vis[ait] même à rendre inutile toute interférence du droit international »[1] et du droit interne.


[1] E. Decaux, « La forme et la force obligatoire des codes de bonne conduite », Annuaire français de droit international, 1983, pp. 81-97, 92.

Si cette « autorégulation » obéit à une logique économique et managériale bien entendue et répond en partie à une mise en cause des externalités négatives de certaines activités économiques par des médias et organisations non gouvernementales[1] et non au souci d’assurer le développement des Etats et populations concernées par les opérations économiques visées, il n’en reste pas moins qu’elle présente un intérêt évident puisqu’il s’agit pour des opérateurs privés de s’imposer des contraintes dans le silence en la matière des droits classiques.


[1] Sur ce second point, voir M.-A. Moreau, « Mondialisation et droit social. Quelques observations sur les évolutions juridiques », Revue internationale de droit économique, Vol. 16, 2002/2, pp. 383-400, 390.

  1. Limitée un temps au domaine des affaires (business) cette autorégulation s’est étendue au domaine financier.

Ainsi, un certain nombre de fonds d’investissement ont décidé de conditionner leurs investissements à des opérations et opérateurs économiques qui respecteraient les exigences de la RSE.

De même certaines banques ont-elles décidé d’incorporer ces standards dans leur politique de financement de projets. On songe ainsi à l’adoption des Principes de l’Equateur précités[1]. Il ne s’agit toutefois pas de s’engager à respecter des modèles de comportement, mais, dans une logique managériale, de prévenir des risques[2] en exerçant une due diligence s’inspirant d’instruments internationaux de droit mou[3]. On assiste ici à un parfait exemple de circulation indifférenciée de normes de toutes origines et natures, la référence au droit de l’Etat d’accueil du projet n’arrivant que page 10, au titre du « Principe 3 : Normes environnementales et sociales applicables » puis p. 15 au sujet du financement de projets et aux prêts aux entreprises liés à un projet[4].


[1] https://equator-principles.com.

[2] Voir ainsi le préambule des Principes de l’Equateur 4 de juillet 2020 : « Les grands projets industriels et d’infrastructures peuvent avoir des impacts négatifs sur les populations et l’environnement. En tant que financiers et conseillers, nous travaillons en partenariat avec nos clients afin d’identifier, d’évaluer et de gérer les risques et les impacts environnementaux et sociaux de manière structurée et régulière. Cette collaboration vise à encourager la performance environnementale et sociale des projets de manière durable et peut déboucher sur de meilleurs résultats sur le plan financier, environnemental et social. Le cas échéant, nous, les établissements financiers qui appliquons les Principes de l’Equateur (« EPFI »), encouragerons nos clients à faire face aux risques et impacts négatifs potentiels ou réels identifiés au cours du Cycle de développement du projet ».

[3] Ainsi les « bonnes pratiques en matière de gestion de l’environnement », les Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme, les recommandations du Groupe de travail sur l’information financière relative aux changements climatiques, les normes de performance de la Société financière internationale, les directives environnementales, sanitaires et sécuritaires de la Banque mondiale, le Protocole des Gaz à effet de serre établi par le World Resources Institute et le World Business Council for Sustainable Development) au service de la mise en œuvre d’instruments contraignants et non contraignants (Objectifs de développement durable des Nations Unies et l’Accord de Paris de 2015

[4] Selon le préambule des Principes, « Les Principes de l’Equateur sont destinés à servir de base et de cadre communs aux établissements financiers pour l’identification, l’évaluation et la gestion des risques environnementaux et sociaux lors du financement de projets. Nous nous engageons à mettre en œuvre les Principes de l’Equateur par le biais de nos politiques, procédures et normes environnementales et sociales internes pour le financement de projets. Nous ne fournirons pas de financements de projet, de prêts aux entreprises liés à un projet, ni de refinancements liés à un projet ou de financements d’acquisition liée à un projet, aux projets ne répondant pas aux exigences des Principes de l’Equateur. Les prêts-relais et les activités de conseil en matière de financement de projet étant fournis plus tôt dans le calendrier du projet, nous demanderons au client de communiquer son intention de respecter les exigences des Principes de l’Equateur lorsqu’il sollicitera ultérieurement un financement à long terme. Nous, les EPFI, reconnaissons également que nous avons des responsabilités plus larges en matière d’identification et de gestion des risques et impacts environnementaux et sociaux négatifs, et de respect des droits de l’homme, s’agissant des produits financiers qui ne relèvent pas du champ d’application des Principes de l’Equateur et qui sont gérés par les politiques, procédures et normes des EPFI en matière de risques environnementaux et sociaux. Les EPFI peuvent, à leur seule discrétion, utiliser le cadre des Principes de l’Equateur pour les produits financiers qui ne relèvent pas du champ d’application des Principes de l’Equateur ».

3.1.2. La contractualisation de la réglementation de l’économie

Cette contractualisation concerne tant la production du droit que sa réalisation.

3.1.2.1. La contractualisation de la production du droit

  1. Le choix contractuel du droit applicable aux relations privées est ancien et bien implanté[1]. Il permet aux opérateurs de choisir dans différents ordres juridiques les règles qui leur conviennent le mieux de sorte qu’ils peuvent se confectionner un droit sur mesure qui emprunte à des corps de règles de droit différents ainsi qu’à des pratiques, modèles ou standards non juridiques.

[1] Voir ainsi le Règlement d’arbitrage de la CNUDCI, art. 33 : « 1. Le tribunal arbitral applique la loi désignée par les parties comme étant la loi applicable au fond du litige. A défaut d’une telle indication par les parties, le tribunal arbitral applique la loi désignée par la règle de conflit de lois qu’il juge applicable en l’espèce. 2. Le tribunal arbitral ne statue en qualité d’”amiable compositeur” (ex aequo et bono) que si le tribunal arbitral y a été expressément autorisé par les parties et si ce type d’arbitrage est permis par la loi applicable à la procédure arbitrale. 3. Dans tous les cas, le tribunal arbitral décide conformément aux stipulations du contrat et tient compte des usages du commerce applicables à la transaction » ; article 28 de la loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international de 1985 amendée en 2006 : « 1) Le tribunal tranche le différend conformément aux règles de droit choisies par les parties comme étant applicables au fond du différend. […]. 2) A défaut d‘une telle désignation par les parties, le tribunal arbitral applique la loi désignée par la règle de conflit de lois qu’il juge applicable en l’espèce. 3) Le tribunal arbitral statue ex aequo et bono ou en qualité d’amiable compositeur uniquement si les parties l’y ont expressément autorisé. 4) Dans tous les cas, le tribunal arbitral décide conformément aux stipulations du contrat et tient compte des usages du commerce applicables à la transaction » ; art. VII de la Convention européenne sur l’arbitrage commercial international de Genève du 21 avril 1961, RTNU, No. 7041 : « 1. Les parties sont libres de déterminer le droit que les arbitres devront appliquer au fond du litige. A défaut d’indication par les parties du droit applicable, les arbitres appliqueront la loi désignée par la règle de conflit que les arbitres jugeront appropriées en l’espèce. Dans les deux cas, les arbitres tiendront compte des stipulations du contrat et des usages du commerce. 2. Les arbitres statueront en « amiables compositeurs » si telle est la volonté des parties et si la loi régissant l’arbitrage le permet » ; art. 21 du règlement d’arbitrage de la CCI en vigueur à compter du 1er janvier 2021 : « 1. Les parties sont libres de choisir les règles de droit que l’arbitre devra appliquer au fond du litige. A défaut de choix par les parties des règles de droit applicables, l’arbitre appliquera les règles de droit qu’il juge appropriées. 2. Le tribunal arbitral tient compte des dispositions du contrat entre les parties, le cas échéant, et de tous les usages du commerce pertinents. 3. Le tribunal arbitral ne statue en amiable compositeur, ou décide ex aequo et bono, que si les parties sont convenues de l’investir de tels pouvoirs ». Voir P. Behrens, « L’établissement des règles du marché mondial : De l’ouverture des marchés territoriaux aux règles communes des marchés globalisés », Revue internationale de droit économique, 2003/3 t. XVII, p. 339-356. DOI : 10.3917/ride.173.0339, p. 346 : « On peut observer divers phénomènes d’autoréglementation parmi les participants au marché mondial. Tout d’abord, les parties d’une transaction possèdent une assez grande liberté de choisir l’ordre juridique national applicable aux conventions conclues entre elles. Il en résulte une certaine possibilité de forum shopping concernant le règlement des litiges. En outre, on peut observer la tendance d’une « dénationalisation » des règles applicables aux transactions et aux litiges. Le phénomène le plus discuté s’avère être la nouvelle lex mercatoria et l’arbitrage commercial international. La base légale de ces phénomènes a pour fondement la liberté contractuelle qui est garantie par les systèmes de droit privé nationaux. Ceci signifie que la « dénationalisation » des règles applicables aux transactions et aux litiges économiques internationaux est fondée sur une autorisation des ordres juridiques nationaux. Ainsi, il y a un nombre croissant d’organisations non étatiques qui ont consacré leur travail à l’harmonisation des règles du droit économique international entre elles, par exemple, la Chambre internationale du Commerce (CCI), l’Institut de Droit international, le Comité maritime international (CMI), l’Association internationale du Transport aérien (AITA), l’Organisation de Standardisation internationale (OSI) ou le Comité des Standards internationaux des Comptes (CSIC ou IASC = International Accounting Standards Committee) ».

Le contrat pouvant donner force de « loi » entre les parties à tout élément incorporé en son sein, cette contractualisation du choix du droit applicable peut permettre à un opérateur économique de commander(selon les rapports de force entre les parties) à son cocontractant de se comporter conformément à des normes à l’origine non juridiques au sens strict, comme cela se produit notamment en matière de responsabilité sociétale des entreprises[1].


[1] Voir notamment M.-A. Moreau, « Mondialisation et droit social. Quelques observations sur les évolutions juridiques », Revue internationale de droit économique, Vol. 16, 2002/2, pp. 383-400, 390-391 : « On constate cependant que les entreprises transnationales se dotent de moyens juridiques contraignants pour donner une effectivité à ces normes (de RSE) dans le groupe ou le réseau d’entreprises : le respect des droits fondamentaux pour les travailleurs résulte des obligations incluses dans les contrats de sous-traitance internationale, et d’audits de vérification, diligentés dans les pays de fabrication des produits. / La protection des droits fondamentaux, ou de certains d’entre eux, se trouve alors garantie par les contrats commerciaux internationaux, ce qui semble très paradoxal [note omise] ».

  1. Cette contractualisation de la production du droit applicable à une relation juridique se développe de plus en plus quand est partie une personne publique. Si la CPJI estimait déjà qu’un Etat pouvait soumettre ses obligations contractuelles à une loi autre que la sienne[1], y compris de manière non expresse[2], le mouvement s’est amplifié et diversifié puisque l’Etat peut choisir avec son contractant, public comme privé, tout type de droit[3]. Ce phénomène peut se déployer dans le cadre de l’ordre juridique de l’Etat mais également dans l’ordre international et permettre ainsi au pouvoir exécutif d’adapter le droit étatique aux désirs des contractants étrangers

[1] Affaire concernant le paiement de divers emprunts serbes émis en France, 12 juillet 1929, Rec. C.P.J.I., Série A, n° 20/21, p. 5, 41 : « La Cour, saisie d’un différend impliquant la question de savoir quelle est la loi qui régit les obligations contractuelles dont il s’agit, ne saurait déterminer cette loi qu’en s’inspirant de la nature même de ces obligations et des circonstances qui ont accompagné leur création, sauf à tenir compte également de la volonté exprimée ou présumée des Parties. C’est d’ailleurs ce que semblent devoir faire aussi les tribunaux nationaux en l’absence de règles du droit national relatives à la solution des conflits de loi » ; 42 : « l’Etat serbe aurait pu vouloir soumettre ses emprunts à une autre loi, soit en général, soit sous certains rapports ; si cela était prouvé rien ne pourrait s’y opposer. Dans l’espèce, cependant, il n’y a pas de disposition expresse à cet effet ».

[2] Affaire relative au paiement, en or, des emprunts fédéraux brésiliens émis en France, 12 juillet 1929, Rec. C.P.J.I. Série A, n° 20/21, p. 93, 121 : « Ainsi formulée, la thèse soulève plusieurs questions, et en premier lieu celle de savoir si c’est la loi française qui régit en l’espèce les obligations contractées comme telles. / C’est là une question de droit international privé que la Cour, comme elle l’a exposé dans son arrêt relatif aux emprunts serbes, doit résoudre en s’inspirant de la nature même des obligations dont il s’agit et des circonstances qui ont accompagné leur création, sauf à tenir compte également de la volonté exprimée ou présumée des Parties » ; 121-122 : « un Etat souverain, qui ne peut être présumé avoir soumis la substance de sa dette et la validité des engagements pris par lui à ce sujet à une loi autre que sa loi propre. ¿ Pour admettre que l’Etat emprunteur ait voulu se référer à une autre loi que la sienne en ce qui concerne la substance de sa dette et la validité des clauses stipulées à ce sujet, il aurait fallu, sinon une stipulation expresse à cet effet, du moins des circonstances qui, d’une manière irréfutable, démontrassent que telle avait été son intention ».

[3] Voir ainsi le recours au Règlement d’arbitrage de la CNUDCI précité dans les différends relatifs aux investissements internationaux. Voir surtout l’article 42 de la Convention CIRDI : « 1. Le Tribunal statue sur le différend conformément aux règles de droit adoptées par les parties. Faute d’accord entre les parties, le Tribunal applique le droit de l’Etat contractant partie au différend – y compris les règles relatives aux conflits de lois – ainsi que les principes de droit international en la matière. […]. 3 Les dispositions des alinéas précédents ne portent pas atteinte à la faculté pour le Tribunal, si les parties en sont d’accord, de statuer ex aequo et bono ».

3.1.2.2. La contractualisation de la responsabilité et du règlement des différends

  1. Cette contractualisation peut se faire directement entre les personnes parties à un différend qui pourront aboutir à une transaction sans aucune intervention publique. Elle peut se faire également en recourant à un mécanisme privé de règlement des différends.
3.1.2.2.1. La transaction
  1. Le recours à la transaction est largement admis dans le contentieux économique entre personnes privées[1]. Il est souvent ad hoc et informel, mais peut cependant être institutionnalisé et faire intervenir d’autres entités que les parties au différend.

On songe notamment au mécanisme des points de contact nationaux dans le cadre des Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales.


[1] Voir ainsi le •Règlement d’arbitrage de la CNUDCI, art. 34 § 1 : « Si, avant que la sentence ne soit rendue, les parties conviennent d’une transaction qui règle le litige, le tribunal arbitral rend une ordonnance de clôture arbitrale ou, si les deux parties lui en font la demande et s’il l’accepte, constate le fait par ne sentence arbitrale rendue d’accord parties. Cette sentence n’a pas à être motivée » ; •l’art. 30 de la loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international de 1985 amendée en 2006 : « 1° Si durant la procédure arbitrale, les parties s’entendent pour régler le différend, le tribunal arbitral met fin à la procédure arbitrale et, si les parties lui en font la demande et sil n’y voit pas d’objection, constate le fait par une sentence rendue par accord des parties. 2) La sentence d’accord des parties est rendue conformément aux dispositions de l’article 31 et mentionne le fait qu’il s’agit d’une sentence. Une telle sentence a le même effet que toute autre sentence prononcée sur le fond de l’affaire » et •l’art. 33 du règlement d’arbitrage de la CCI en vigueur à compter du 1er janvier 2021 : « Si les parties se mettent d’accord pour régler leur différend à l’amiable alors que le tribunal arbitral a été saisi du dossier conformément à l’article 16, ce règlement à l’amiable peut, à la demande des parties et avec l’accord du tribunal arbitral, être constaté par une sentence d’accord parties ». Voir ainsi G. Lhuilier, « Le contentieux extractif. Essai de définition », in A. Ngwanza & G. Lhuilier (dir.), Le contentieux extractif, ICC, 2015, p. 17 : « Par exemple, le 11 juin 2014 la compagnie pétrolière britannique SOCO International et le Fonds mondial pour la nature (W.W.F.) ont conclu un accord mettant provisoirement fin aux travaux de recherche pétrolière dans le parc national des Virunga, un site inscrit au patrimoine mondial de l’UNESCO situé dans l’est de la République démocratique du Congo (RDC) [note omise]. La solution négociée est plus récente lorsqu’un litige oppose un grand nombre de victimes privées demanderesses et une entreprise extractive. La signature d’un accord d’indemnisation dont la gestion est confiée à un trust – tel l’accord signé entre la Communauté Achuar et Occidental Petroleum en mars 2015 – devient cependant un véritable mode autonome de résolution des litiges ». Voir déjà W. Lippmann, La Cité libre [1937], trad. G. Blumberg de An Inquiry into the Principles of the Good Society, Boston, Little, Brown, 1937, Librairie de Medicis, 1938, Société d’édition Les Belles Lettres, 2011, 458 p., 344 : « L’individu lésé peut aller en justice et faire appel au pouvoir de coercition de l’Etat s’il est en mesure d’établir le bien-fondé de sa demande. Mais il n’est pas obligé d’aller en justice ni de faire des démarches politiques : il peut, s’il le désire, consentir à un règlement privé si cette solution lui paraît dans l’ensemble plus appropriée aux circonstances, plus avantageuse pour tous les intéressés, plus acceptable qu’un appel à la force de l’Etat. Car l’ordre libéral, dont le développement juridique a son origine dans la loi coutumière du peuple, et non dans la loi promulguée des souverains, reste fidèle à ses origines. Il a un préjugé respectueux en faveur des arrangements que les hommes réalisent entre eux en vertu de l’usage, et il favorise le développement du droit coutumier en utilisant un système de contrôle qui permet aux gens, sans les y obliger, de recourir à l’autorité de l’Etat. Il leur laisse la liberté de s’entendre sur leurs différends aussi bien que de faire respecter leurs droits (Sur cette question voir R. von Ihering, The Struggle for Law, traduit de la 5e édition allemande par John J. Lalor, avec une préface d’Albert Kocourek) ».

Voir également les Principes de l’Equateur qui précisent cependant expressément que le mécanisme de règlement des griefs que doit instituer le client d’un EPFI adhérant aux principes, ne doit pas faire obstacle aux recours judiciaires ou administratifs[1].


[1] Principe 6 : Mécanisme de règlement des griefs : « Pour tous les projets de Catégorie A et, le cas échéant, de Catégorie B, l’EPFI demandera au client, dans le cadre de l’ESMS, de mettre en place,  à destination des Communautés affectées et des Travailleurs, le cas échéant, un mécanisme de règlement des griefs, destiné à recueillir les préoccupations et les griefs relatifs à la performance environnementale et sociale du projet, et à en faciliter la résolution. / Le mécanisme de règlement des griefs doit être adapté aux risques et aux impacts du projet, et visera à résoudre les problèmes rapidement à l’aide d’un processus de consultation compréhensible et transparent, culturellement approprié, facilement accessible, sans frais, et sans représailles pour la partie qui est à l’origine du problème ou de la préoccupation. Le mécanisme ne devra pas faire obstacle aux recours judiciaires ou administratifs. Le client informera les Communautés affectées ainsi que les Travailleurs de l’existence de ce mécanisme au cours du processus de Participation des parties prenantes [note omise] ».

  1. Il est également acquis depuis longtemps en droit international public, la négociation étant le premier mode de règlement des différends interétatiques.
  1. Il se développe désormais, entre personnes privées et personnes publiques[1].

[1] Ainsi cela est-il possible par application du Règlement d’arbitrage de la CNUDCI précité aux arbitrages en matière d’investissement.

On songe entre autres à la contractualisation comme mode de règlement de la crise de la dette[1], aux accords amiables en matière d’investissements ou encore à la « justice négociée » en matière de délits financiers.


[1] R. Chemain, «Crise des dettes souveraines dans la zone euro : les dérèglements des mécanismes internationaux et européens de refinancement », in Gherari H. (dir.), Les dérèglements économiques internationaux : Crise du droit ou droit des crises?, Paris, Pedone, 2014, 284 p., 95 et s., spéc. p. 112 et s.

  1. Toutefois, certains tiers aux parties peuvent neutraliser cette privatisation du règlement d’un différend en recourant aux juridictions publiques[1].

[1] G. Lhuilier, « Le contentieux extractif. Essai de définition », in A. Ngwanza & G. Lhuilier (dir.), Le contentieux extractif, ICC, 2015, p. 10 : « on observe une saisine de plus en plus efficace des juridictions et institutions nationales ou internationales civiles ou pénales ou financières par les tiers au contrat extractif – telles les communautés traditionnelles amérindiennes – afin de tourner la « privatisation » du contrat extractif par l’arbitrage transnational ».

3.1.2.2.2. La privatisation de la fonction juridictionnelle
  1. Comme les parties à une relation économique sont libres de déterminer le droit applicable à celle-ci, elles ont une large latitude pour déterminer celui qui est applicable au règlement de leurs différends éventuels ainsi que pour désigner l’institution et le mécanisme de règlement de ce différend. Cette contractualisation du choix de l’institution et du mécanisme de règlement conduit à une métamorphose du contentieux qui se trouve ainsi en partie ou totalement privatisé.
  2. Cette contractualisation est ancienne dans les relations commerciales privées même internationales ou transnationales. Il peut s’agir du choix entre des juges étatiques – mais le choix est limité à des institutions et mécanismes publics. La privatisation commence avec le choix entre un juge étatique et un tribunal arbitral ou avec l’institution d’un mécanisme de règlement des différends purement privé aux fins d’échapper à l’emprise des autorités juridictionnelles classiques[1].

[1] Voir ainsi en matière de CDS M. Audit, « Les Credit Default SWAPS comme miroir des dérives de l’endettement public », in Gherari H. (dir.), Les dérèglements économiques internationaux : Crise du droit ou droit des crises?, Paris, Pedone, 2014, 284 p., 81 et s., spéc. pp. 87 et s.

  1. Cette contractualisation est plus récente mais s’est très largement développée dans les relations impliquant l’Etat et les autres entités publiques, notamment en matière d’investissements directs étrangers. Or, par récurrence, ces institutions privées développent le droit applicable à la matière. On se fonde ainsi sur les sentences des tribunaux CIRDI pour déterminer la teneur du droit des investissements directs étrangers. Voilà donc des personnes privées qui disposent du pouvoir de condamner une loi, une décision administrative ou judiciaire voire une politique publique d’un Etat sans recours et sans garantie judiciaire particulière. On songe également au développement de la notion d’ordre public par des arbitres privés[1].

[1] B. Frydman, « Rapport de synthèse … », op. cit., p. 129 : « Il faut enfin souligner le rôle du juge dans la garantie de l’ordre public économique. Ce juge prendra souvent, dans l’environnement mondialisé, la figure de l’arbitre. Dans leur intervention, Jean-Baptiste Racine et Loïs Dossios ont montré que l’ordre public économique au niveau international n’est pas édicté par une institution législatrice, mais bien une construction des juges et notamment des arbitres. C’est l’illustration la plus frappante d’un ordre public décentralisé et pluraliste. Comme l’a montré Jean-Baptiste Racine, les nécessités de l’ordre public sont la principale limite que les arbitres d’un litige international peuvent opposer à l’intérêt bien compris des parties. L’étude de la pratique permet de constater l’apparition dans les arguments des parties d’une sorte d’exception d’ordre public qui commence à être prise en compte par les arbitres. On voit ainsi des acteurs privés, désignés par d’autres acteurs privés, pour une mission de justice privée, qui pourtant reconnaissent l’existence d’un ordre public économique ».

  1. Le cas de privatisation le plus net est peut-être celui de la pratique des sentences entérinant un accord entre les parties au différend[1].

[1] Y. Nouvel, « L’Etat néo-libéral au cœur de la mondialisation économique », in SFDI, L’Etat dans la mondialisation, Paris, Pedone, 2012, pp. 133-149, 147 : « Les parties y établissent entre elles les moyens d’obtenir une décision appropriée aux besoins du règlement de leur différend. L’arbitre peut être vu comme le préposé des parties dont la tâche spécifique consiste à leur confectionner la décision permettant de mettre fin au litige. Cette soumission de l’arbitre aux intérêts particuliers est rendue patente lorsque le contenu de la sentence peut être commandé par les parties. Ainsi, en cas de transaction survenant pendant l’instance, les parties peuvent en vertu de certains règlements d’arbitrage, obtenir une sentence ‘accord-parties’ selon laquelle la chose convenue se mue, par l’intervention de l’organe juridictionnel, en chose jugée. Dans ce dernier cas, la transaction est incorporée dans la décision juridictionnelle, elle en devient la matière. Dans des cas extrêmes, le tribunal arbitral peut même être tenu par son règlement procédural d’intégrer, à la demande des parties, la transaction dans sa sentence ».

3.1.3. La police économique par l’utilisation d’instruments de droit privé par les opérateurs économiques

  1. L’intervention des opérateurs privés peut se faire de manière autonome. Elle peut également se faire sur délégation des Etats et/ou organisations internationales, soit que ceux-ci demandent aux opérateurs de s’autoréguler, soit qu’ils leur demandent de policer le comportement d’autres opérateurs ou celui des consommateurs. Le régime et les opérations des sociétés transnationales et opérateurs bancaires et financiers privés sont ainsi largement délégués aux opérateurs économiques. Les Etats ont généralement préféré s’en remettre à une autodiscipline de ces entités, appelée maintenant « autorégulation », soit en ne faisant rien et en s’en remettant à la bonne volonté des opérateurs privés, soit en leur déléguant expressément cette tâche, soit encore en adoptant des textes non contraignants, qui plus est élaborés pour une large part par ceux-ci, en leur offrant de s’engager eux-mêmes à respecter les modèles de comportement y inscrits.
  2. Ce déplacement du pouvoir de police économique vers les personnes privées a presque naturellement conduit à une augmentation importante des normes et instruments dits de droit privé par rapport aux normes dites de droit public dans la réglementation de l’économie. Les opérateurs privés utilisent en effet ce qu’ils connaissent et ce qui les sert – le droit privé – tout en exerçant des pouvoirs qui s’apparentent à des prérogatives de puissance publique ou de service public. Ce phénomène d’hybridation du droit et d’effacement est d’autant plus remarquable que ces normes n’ont pas vocation à régir seulement le domaine privé comme la propriété ou le droit de contracter, mais également la police publique des opérations économiques ou la concurrence.
  1. Ainsi, le droit privé dont il s’agit est souvent modifié, mâtiné de considérations publiques étatiques et internationales qui lui sont normalement étrangères. Plutôt donc qu’à un remplacement du droit public par le droit privé, c’est bien d’une hybridation réciproque qu’il s’agit[1].

[1] G. Lhuilier, « Le contentieux extractif. Essai de définition », in A. Ngwanza & G. Lhuilier (dir.), Le contentieux extractif, ICC, 2015, p. 23 : « Une nouvelle technique de choix de la loi – law shopping – apparaît, le product shopping. Des résolutions de l’ONU (en l’espèce interdisant le commerce de minerais de guerre) vont ainsi être appliquées grâce à une législation étatique (en l’espèce américaine) qui oblige les entreprises, d’une part, à utiliser une certification privée et, d’autre part, à vérifier l’application des clauses contractuelles de droit privé par lesquelles les entreprises s’engagent entre elles à respecter les résolutions de l’ONU imposant de ne pas commercer des minerais de guerre. Le droit est alors incorporé au produit et son application internationale est assurée par ces mécanismes de droit privé que sont les obligations contractuelles dits droits de l’homme et la certification de ces obligations par un auditeur privé. La circulation internationale – mondiale – du bien est subordonnée au respect par les marchands de ces obligations qui permettent de vérifier l’application du droit localement en RDC ».

3.1.3.1. L’utilisation sur délégation

  1. La délégation peut être faite à des opérateurs privés pour qu’ils assurent eux-mêmes, sans toujours le vouloir, la « régulation » d’une activité économique ou d’un secteur à raison du rôle qu’ils jouent dans un secteur, comme l’ICANN, les fournisseurs d’accès à internet, les hébergeurs de sites ou moteurs de recherche (voir notamment affaire Yahoo), les compagnies de transport privées ou encore les agences de normalisation ou de certification[1].

[1] Voir notamment H. Ascensio, « Du droit international classique au droit global », in J.-Y. Chérot, B. Frydman (dir.), La science du droit dans la globalisation, Bruxelles, Bruylant, 2012, pp. 129-139, 138-139. Voir également O. Cachard, « L’exercice de la souveraineté par l’Etat dans la régulation des activités privées : le point de vue d’un privatiste », in SFDI, colloque de Nancy, L’Etat dans la mondialisation, Paris, Pedone, 2012, pp. 231-239, 237 : « Le droit de l’interne est le cadre privilégié de l’émergence de la « corégulation », mettant au service d’une politique législative des outils de droit privé. En effet, il revenait au législateur, national ou de l’Union selon ses domaines de compétence, de définir les standards de protection de la vie privée, des droits de la personnalité, de la réputation commerciale ou des droits de propriété intellectuelle. Primauté fut donc encore donnée à la réglementation dans la définition du standard de comportement. Mais sur le marché électronique caractérisé par la dématérialisation, la décentralisation, l’ubiquité et l’instantanéité, l’efficacité de cette réglementation ne pouvait être assurée directement et exclusivement par les services de l’Etat et les autorités administratives indépendantes. Le relais des acteurs de l’internet était nécessaire pourvu qu’ils puissent trouver dans le droit de la responsabilité civile et dans le droit des contrats les instruments de prévention et de sanction des atteintes aux standards de comportement. C’est ainsi que les intermédiaires techniques, fournisseurs d’accès ou fournisseurs d’hébergement, bénéficient d’une immunité de responsabilité civile, aussi longtemps que l’atteinte alléguée au droit subjectif d’un tiers ne leur a pas été dénoncée conformément à l’article 6 § 2 de la loi sur la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004. Ainsi, en cas de dénonciation par une personne s’estimant victime d’un contenu illicite, il appartient aux intermédiaires techniques d’apprécier si, de leur point de vue, la communication est licite ou illicite. A partir du moment où ils ont à exercer cette appréciation, ils ne bénéficient plus de l’immunité de responsabilité, sauf à « agir promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible ». Les intermédiaires techniques sont investis d’un pouvoir de déconnexion électronique, qui trouve son fondement dans le contrat conclu entre l’éditeur de contenu et l’intermédiaire technique. Ce pouvoir de contrainte électronique, si moderne d’apparence, est fondé sur le mécanisme traditionnel de la clause résolutoire permettant la résiliation unilatérale du contrat ». Voir encore C. Omari Lichuma, “(Laws) Made in the ‘First World’: A TWAIL Critique of the Use of Domestic Litigation to Extraterritorialy Regulate Global Value Chains”, ZaöRV, Vol. 81, 2021, pp. 497-532, 528-530.

  1. C’est également ce à quoi conduisent la doctrine du duty care et les législations imposant un devoir de vigilance spécifique ou général aux entreprises. Dans les deux cas, les entreprises visées doivent veiller au respect de certaines normes dans leur chaîne de valeur, ce qui implique l’exercice d’un pouvoir de police, notamment par la voie contractuelle, sur leurs filiales et sous-contractants[1].

[1] B. Frydman, « Comment penser le droit global ? », op. cit., p. 20.

  1. De plus en plus, ainsi, la mise en œuvre des normes et autres instruments destinés à régir les comportements des opérateurs économiques est confiée, à l’instar de la confection des normes applicables, à des acteurs privés qui opèrent eux-mêmes sur le marché qu’il s’agit de réglementer ou réguler. Cette mise en œuvre se fera donc sur délégation des pouvoirs publics, mais les instruments utilisés seront souvent de droit privé, en particulier la technique de la responsabilité délictuelle et le droit des contrats[1].

[1] Sur ce point, O. Cachard, « L’exercice de la souveraineté par l’Etat dans la régulation des activités privées : le point de vue d’un privatiste », in SFDI, colloque de Nancy, L’Etat dans la mondialisation, Paris, Pedone, 2012, pp. 231-239, 237. Voir également C.Jamin, « Théorie générale du contrat et droit des secteurs régulés », in Frison-Roche M.-A. (dir.), Les engagements dans les système de régulation, Coll. Droit et économie de la régulation, Vol. 4, Paris, Presses de Sciences Po et Dalloz, 2006, pp. 183-196. ; F.M. Laprade, « La contractualisation de la répression exercée par le régulateur », in Frison-Roche M.-A. (dir.), Les engagements dans les système de régulation, Coll. Droit et économie de la régulation, Vol. 4, Paris, Presses de Sciences Po et Dalloz, 2006, pp. 197-208.

  1. Les organisations internationales participent également à ce mouvement, notamment l’ONU dans le cadre du processus de Kimberley[1].

[1] Voir ainsi S/RES/1295 (2000), 18 avril 2000, La situation en Angola, § 19 : « Engage les Etats concernés à coopérer avec l’industrie du diamant pour la mise au point et l’application de dispositions plus efficaces afin de veiller à ce que les diamantaires respectent dans le monde entier les mesures énoncées dans la résolution 11773 (1998) et à informer le Comité des progrès accomplis à cet égard » ; § 28 : « 28. Encourage les Etats à informer les associations professionnelles et les organismes de certification compétents des mesures figurant dans les résolutions 864 (1993), 1127 (1997) et 1173 (1998), à demander à ces organes d’intervenir lorsque ces mesures sont violées et à les consulter en vue d’améliorer l’application de ces mesures » ; Déclaration d’Interlaken sur le système de certification des diamants bruts du Processus de Kimberley du 5 novembre 2002 ; S/RES/1459 (2003), 28 janvier 2003, Système de certification du Processus de Kimberley : « Notant en particulier combien il importe pour les principaux pays qui produisent, vendent ou travaillent des diamants de participer au système d’autoréglementation inscrit dans le processus de Kimberley ; Notant avec satisfaction l’importante contribution que le secteur diamantaire et la société civile ont apportée à l’institution du système de certification du Processus de Kimberley, […], 1. Appuie pleinement le système de certification du Processus de Kimberley, de même que le processus en cours visant à l’améliorer et à l’appliquer, que la Conférence d’Interlaken a adopté comme un instrument précieux pour lutter contre le trafic de diamants des conflits, en attend l’application avec intérêt et encourage vivement les participants au Processus à régler les questions encore en suspens ; 2 Se félicite également du système d’autoréglementation volontaire adopté par le secteur diamantaire, comme énoncé dans la Déclaration d’Interlaken ». Sur le processus, Tracey M. Price, “The Kimberley Process: Conflict Diamonds, WTO Obligations, and the Universality Debate”, Minn. J. Global Trade, Vol. 12, 2003, pp. 1 et s.

3.1.3.2. L’utilisation autonome

  1. La police des activités économiques peut être le fait d’une partie à l’opération économique. On trouve ce schéma dans les Principes de l’Equateur, Principe 8 : Covenants[1] et Principe 9 : Suivi indépendant et Reporting[2].

[1] « L’une des forces importantes des Principes de l’Equateur est l’inclusion de covenants de conformité. Pour tous les Projets, si un client ne respecte pas ses covenants en matière environnementale et sociale, l’EPFI recherchera des mesures correctives avec le client afin de l’aider à remettre le projet en conformité. Si le client n’y parvient pas dans un délai imparti convenu, l’EPFI se réserve le droit d’exercer les recours qu’elle estimera appropriés, notamment en invoquant un cas de défaut ».

[2] « Pour tous les projets de Catégorie A et, le cas échéant, de Catégorie B, afin d’évaluer la conformité du projet aux Principes de l’Equateur après le closing financier et pendant la durée du prêt, l’EPFI exigera un suivi et un reporting indépendants. Le suivi et le reporting doivent être assurés par un Consultant environnemental et social indépendant ; sinon, l’EPFI exigera du client qu’il fasse appel à des experts externes qualifiés et expérimentés pour vérifier ses informations de suivi, qui seront communiquées à l’EPFI selon la fréquence requise par le Principe 8b. / Conformément à ce qui précède, dans le cas particulier du suivi des prêts aux entreprises liés à un projet accordés aux gouvernements nationaux, régionaux ou locaux, aux ministères et aux agences gouvernementales, l’EPFI peut décider de faire appel à un Consultant environnemental et social indépendant ou de s’appuyer sur le suivi interne de l’EPFI. / En outre, tout contrôle effectué par un établissement financier multilatéral ou bilatéral ou un organisme de crédit à l’exportation d’un pays membre de l’OCDE peut être pris en compte ».

  1. Il peut s’agir également d’un mécanisme d’évaluation et d’audit par des entités privées tierces qu’on trouve également dans les Principes de l’Equateur, Principe 7 : Revue indépendante[1] et dans les systèmes de certification du respect des règles techniques émises par les organismes de standardisation et de normalisation comme l’ISO.

[1] « Pour tous les projets de catégorie A et, le cas échéant, de catégorie B, un consultant environnemental et social indépendant procédera à une revue indépendante du processus d’évaluation, y compris les ESMP, l’ESMS et les documents du processus de participation des parties prenantes, afin d’aider l’EPFI à réaliser sa sue diligence et à évaluer la conformité aux principes de l’Equateur. / Le consultant environnemental et social indépendant proposera également, ou validera, le plan d’action EP adapté permettant de lettre le projet en conformité avec les principes de l’Equateur, ou signalera les cas dans lesquels il s’écarte des normes applicables. […]. Pour les projets de catégorie B, toute due diligence effectuée par un établissement financier multilatéral ou bilatéral ou un organisme de crédit à l’exportation d’un pays membre de l’OCDE peut être prise en compte pour déterminer si une revue indépendante est nécessaire ».

On pense bien sûr aux fameuses notes des agences de notation qui pèsent non seulement sur les stratégies des opérateurs financiers[1], mais également, désormais, sur les choix de politiques publiques des Etats. Cela dit, par récurrence, cette hybridation est encore renforcée par la reconnaissance du rôle de ces agences par les Etats et organisations internationales[2].


[1] Voir notamment H. Ascensio, « Les activités internationales des banques : liberté ou contrôle ? », J.D.I., 1993, pp. 255-297, 291-292 : « L’application de l’accord Bâle II [« Convergence internationale de la mesure et des normes de fonds propres »] a été renforcée par le rôle des agences de rating internationales qui utilisent le ratio Cook pour juger de la qualité et de la stabilité des établissements financiers. Les notes ainsi obtenues et publiées ont des conséquences directes en ce qui concerne les banques car elles reflètent l’état de leurs engagements et donc la sécurité que peut en attendre leur clientèle. Un tel phénomène met une fois de plus en évidence l’interconnection qui dans ce domaine existe entre secteur public et secteur privé. En effet, il ne s’agit pas seulement d’une réglementation qui s’adresse aux autorités nationales de contrôle mais également aux acteurs privés des relations financières internationales. Le fait que les établissements financiers internationaux aient jugé utile d’appliquer immédiatement cette réglementation souvent sans attendre que les Etats aient mis en place le cadre réglementaire nécessaire à son application prouve qu’elles ont elles-mêmes intégré ces normes qui se trouvent donc au point de rencontre de ce qui pourrait être un ordre juridique transnational et l’ordre juridique international public dans le cadre de la soft law ».

[2] R. Bismuth, « Agences de notation, dette souveraine et liberté d’expression – quelques réflexions sur la légalité (et l’opportunité) d’un contrôle européen des notations souveraines non sollicitées », in Dufour G., Pavot D. (dir.), La crise des dettes souveraines et le droit : approches croisées Canada-Europe, LexisNexis Canada Inc., 2014, pp. 87-111, 108-109 : « L’existence d’un oligopole de facto au sein duquel trois agences essentiellement américaines se partagent plus de 90% du marché et sont les seules à opérer à l’échelle globale [note omise], combinée à la mise en œuvre par ces agences d’échelles de ratings qui sont similaires, comprenant notamment une distinction cruciale entre investment grade et speculative grade, confèrent à ces agences un pouvoir de marché inégalé. A celui-ci s’est adossé une reconnaissance des notations par les réglementations nationales ou de l’UE (par exemple pour l’encadrement prudentiel des banques) et par les acteurs privés (qui peuvent être selon leur mandat autorisés à n’investir que dans la catégorie investment grade). Il en résulte qu’un grand nombre des rouages du marché reposent de façon quasi mécanique sur les notations qui sont publiées. Celles-ci produisent donc des effets par leur simple publication sans une nécessaire évaluation critique de leur contenu par les utilisateurs de notations, et ces effets sont diffusés du fait d’un comportement moutonnier prévalant sur les marchés financiers. Ces effets perturbateurs sont amplifiés dans le contexte de la dette souveraine, car la dégradation d’un Etat va affecter non seulement ses conditions d’emprunt mais aussi celles de toutes les entités (collectivités territoriales, établissements publics, etc.) dont la notation est corrélée à celle de l’Etat. Il peut donc en résulter le déclenchement d’un cercle vicieux de dimension macroéconomique affectant l’ensemble de l’économie nationale. […] Compte tenu de la puissance de l’intégration des processus de notation dans le marché, l’opinion formulée par l’agence est ainsi acceptée et traité comme une vérité révélée par le marché et par les investisseurs. […]. Appréhendées come des opinions du point de vue de leurs émetteurs, les notations sont perçues comme des informations sensibles par le marché ».

3.2. Circulations et hybridations du droit international public, du droit étatique et d’un droit dit global

  1. Les stratégies des acteurs peuvent amener à ce qu’une situation ou relation économique soit traitée, simultanément ou non, à différents niveaux, des allers-retours entre ceux-ci n’étant pas exclus. On pense notamment à l’affaire des Ogonis qui fit l’objet de recours devant la Commission africaine des droits de l’homme contre le Nigéria et devant les juridictions américaines contre la société Shell. On pense également à l’affaire Texaco-Chevron qui est passée devant plusieurs juges étatiques, devant un tribunal arbitral établi sous l’égide de la Cour permanente d’arbitrage et a fait l’objet d’une tentative de renvoi devant la Cour pénale internationale[1]. Il est évident que ces différents fora peuvent rendre des décisions incompatibles et qu’il peut être très compliqué d’invoquer les conclusions de l’un devant un autre. Toutefois, nous restons dans l’univers classique du droit international public et des droits étatiques.

[1] Sur cette affaire, voir notamment G. Lhuilier, « Le contentieux extractif. Essai de définition », in A. Ngwanza & G. Lhuilier (dir.), Le contentieux extractif, ICC, 2015, pp. 18-19 : « Texaco-Chevron a pollué plus de 450.000 hectares en Amazonie, détruisant les conditions de vie et de subsistance de ses habitants, et provoquant probablement le décès de centaines de personnes. Plusieurs peuples traditionnels ont été déplacés ou ont disparu tel le peuple Tetete. Le 3 novembre 1993 près de 30.000 équatoriens ont saisi les juridictions de l’Etat de New York. En 2002, après neuf ans de procédure, ces juridictions ont rejeté la plainte pour forum non conveniens, l’Equateur étant le lieu le plus adéquat qu’une telle action. Le 7 mai 2003, les victimes ont donc saisi les juridictions équatoriennes et le 14 février 2011, la Cour de Sucumbios dans un arrêt confirmé en appel le 3 janvier 2012, puis par la Cour nationale d’Equateur, le 12 novembre 2013, condamnait Chevron à près de 9 milliards de dollars américain d’indemnisation. En mars 2014, un juge de l’Etat de New York a refusé une demande d’exequatur de cette décision aux Etats-Unis. Les demandeurs ont alors saisi d’une demande d’exequatur l’Argentine et le Canada, parties à la Convention interaméricaine d’exécution des décisions de justice. Texaco-Chevron a alors introduit une action pénale aux Etats-Unis contre les avocats des victimes équatoriennes sur le fondement de la loi Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act dite « RICO » visant les organisations constituées en vue d’actions de racket et d’extorsion. / Chevron a aussi saisi un tribunal d’arbitrage d’investissement d’une demande contre le gouvernement équatorien estimant que le procès intenté pour dommage à l’environnement par les citoyens constitue une violation du traité bilatéral d’investissement entre l’Equateur et les Etats-Unis. Le tribunal arbitral a ordonné à l’Etat équatorien de prendre toutes les mesures nécessaires pour éviter l’exécution de la sentence contre Chevron. Le tribunal arbitral a estimé en 2012 que l’Equateur a violé le traité bilatéral de protection des investissements établi entre Quito et Washington qui précise que « L’Etat équatorien s’engage à prendre toutes les mesures à sa portée pour suspendre ou faire suspendre l’exécution ou la reconnaissance, à l’intérieur ou à l’extérieur du pays, de toute décision de justice contre une firme américaine » et que « Toute perte causée par l’exécution du verdict du tribunal de Sucumbios serait une perte dont l’Etat équatorien serait responsable auprès de Chevron, selon le droit international ». Et le tribunal arbitral par un Tribunal Order du 17 septembre 2013 a estimé que le quitus donné en 1996 par le gouvernement équatorien au pétrolier quant à la dépollution du site rend la poursuite sans objet (Chevron Corporation et Texaco Petroleum Company c. La République d’Equateur, affaire CPA n° 2009-23). Le contentieux extractif après 20 ans de procédure semblait ainsi se terminer sans que l’entreprise pétrolière n’indemnise les victimes en raison de la supériorité du droit de l’investissement et des juridictions arbitrales. / Les victimes affectées par la pollution laissée par Chevron en Equateur ont alors présenté une communication-plainte auprès de Fatou Bensouda, le procureur de la Cour pénale internationale en vue de la condamnation des dirigeants de la compagnie pour les crimes contre l’humanité commis à l’encontre de la population de l’Amazonie équatorienne. Les actions du Président John Watson et d’autres dirigeants de Chevron constituent selon eux une attaque généralisée et systématique contre la population civile définie à l’article 7 du Statut de Rome de crimes » ».

On s’intéressera plutôt à l’apparition de nouvelles institutions et de nouveaux mécanismes et à leur articulation avec ceux classiques du droit international public et des droits étatiques.

3.3. Circulations et hybridations des normes obligatoires et non obligatoires

3.4. Circulations et hybridations du droit et de la technique