1. L’État a la faculté de s’engager juridiquement dans l’ordre international à l’égard d’une ou plusieurs autres institutions. Réciproquement, il peut bénéficier de l’engagement d’un ou plusieurs autres États et institutions.

C’est un pouvoir fondamental : l’État peut produire des actes juridiques unilatéraux, bilatéraux ou plurilatéraux. Il dispose donc de la capacité de créer des règles de droit qui le régiront, de les modifier et d’y mettre fin. Il dispose également par voie de conséquence, du pouvoir d’établir d’autres institutions internationales ainsi que de se rendre opposable des situations, normes et institutions.

Par ces engagements internationaux, l’État crée sur son chef des droits et obligations à l’égard des autres institutions internationales qui s’ajoutent ou se retranchent de ceux que le droit international lui reconnaît en raison de sa seule qualité d’État.

1. Cette capacité est aujourd’hui reconnue à d’autres entités même si c’est de manière limitée, en particulier les organisations internationales et, dans une moindre mesure encore, les personnes privées, individuelles ou collectives.

Dans la vision dominante du droit international public, c’est l’ensemble des engagements qui forment le droit de la société internationale.

1. Sur la production du droit

Pour comprendre la logique qui gouverne la production du droit international, il faut la comparer à celle qui anime le droit étatique¹.

1.1 La production du droit étatique

3. Le droit étatique est caractérisé par une différenciation fondamentale entre deux types de personnes, les personnes publiques et les personnes privées. Cela est dû au phénomène hiérarchique du pouvoir qui les distingue au stade de la production du droit. De la hiérarchie des personnes habilitées à produire du droit découle une hiérarchie des normes qu’ils produisent.
4. L’État est le producteur primaire du droit dans son ordre juridique. On peut distinguer deux hypothèses : 1^e hypothèse, qui n’est pas réalisable dans la pratique, seul l’État peut créer le droit ; 2^e hypothèse, non seulement l’État, mais également les particuliers, peuvent produire du droit ; c’est l’hypothèse commune.
5. Mais, dans cette 2^e hypothèse, les particuliers ne peuvent produire du droit que sur habilitation donnée par l’État et donc dans les limites déterminées par celui-ci. Par exemple, si deux individus peuvent produire du droit en établissant un contrat, c’est seulement aux conditions et dans les limites fixées par la loi. Ainsi, ils ne peuvent pas conclure un contrat contraire à une loi, à l’ordre public ou aux bonnes mœurs en France ou alors ce contrat ne produira pas les effets de droit voulus par ses auteurs ; il sera susceptible d’être annulé.

1.2 La production du droit international

6. Le droit international repose sur l’absence de hiérarchie entre ses producteurs. C’est un système complètement décentralisé ou plus exactement polycentré. En effet, on l’a dit, selon la conception dominante du droit international, les producteurs primaires du droit international sont les États ; le droit international repose sur leur volonté, vision clairement affirmée par la Cour permanente dans l’affaire du Lotus : « Les règles de droit liant les États procèdent […] de la volonté de ceux-ci »². Or, ceux-ci se sont bien gardés d’instituer un « super producteur » qui, supérieur à eux, aurait pu produire des normes qui auraient été opposables à l’ensemble des États.
7. En l’absence de hiérarchie des producteurs de droit qui sont égaux dans leur souveraine insubordination, il y a un éclatement du pouvoir de produire ce droit ; Le droit international ne peut naître que du concours de volontés de deux ou plusieurs États, rien n’existant à l’égard d’un État s’il ne l’a pas reconnu, expressément ou implicitement.
8. Le droit international est par conséquent fondamentalement relatif : rien, sauf quelques règles coutumières, n’est jamais produit et fixé à l’égard de tous, le droit produit ne pouvant valoir qu’entre ceux ayant manifesté cette volonté ou à défaut de protestation³. En effet, ce que certains produisent entre eux ne peut pas produire des effets de droit à l’égard de ceux qui n’ont pas accepté d’être liés par ces normes⁴.
9. Bien sûr, une analyse sociologique ou politiste nuancerait largement ce constat et dirait qu’il existe un certain nombre de contraintes pesant sur un État pour qu’il accepte telle ou telle norme. La doctrine dominante des juristes, s’arrêtant à une approche formelle du droit international public, ne s’intéresse pas à ces choses-là. Notons également que des auteurs ont et continuent de critiquer cette approche volontariste, que ce soit parce qu’elle ne rendrait pas compte de la manière dont le droit international fonctionne ou pour les résultats qu’elle induit⁵.
10. Notons encore qu’en raison de l’égalité juridique des producteurs du droit international, les normes produites sont équivalentes ; ce que produisent des États entre eux a la même valeur que ce que produisent d’autres États entre eux. La supposée hiérarchie des normes du droit interne est articulée sur une prétendue hiérarchie des pouvoirs. Cette dernière n’existant pas en droit international, il n’y a pas de hiérarchie des normes. On verra cependant qu’est de plus en plus admise l’idée qu’il existe des normes supérieures aux normes conventionnelles, voire à l’ensemble des normes « ordinaires » du droit international. Ce sont des normes dites impératives ou de jus cogens dont les États ne pourraient pas disposer.

2. L’expansion normative du droit international public

11. Avec le développement des techniques de production du droit, logiquement, celui-ci s’est considérablement densifié et diversifié. Le XX^e siècle a ainsi vu naître des branches entières du droit international comme le droit de l’espace, les droits de l’homme, le droit de l’environnement, le droit du développement ou encore le droit international pénal.
12. Les États, et désormais les organisations internationales, édictent en outre des normes de plus en plus riches et complètes. Ainsi, quand le commerce international était encore régi en 1945 par une petite poignée de règles coutumières et quelques accords bilatéraux, on ne compte plus les unions douanières, zones de libre-échange, accords commerciaux régionaux et organisations universelles comme le Fonds monétaire international, la Banque mondiale et l’Organisation mondiale du commerce. Le tissu conventionnel s’est densifié à une vitesse incroyable : l’accord sur l’OMC couvre en réalité des centaines d’engagements qui prennent plusieurs milliers de pages.
13. De même, on y reviendra, la production des règles coutumières s’est considérablement intensifiée, au point même que les États ont élaboré des techniques de codification de celles-ci.

3. La question de l’existence de règles relatives à la production des règles du droit international public

14. Pour présenter les actes et normes du droit international public, on ne dispose d’aucun point de départ car rien ne gouverne cette question qui est fondamentalement ingouvernable.
15. Pourtant, les États, les juridictions internationales et la doctrine font comme s’il y avait des normes qui gouvernent la production des normes internationales. Si les États font comme si, on fera de même puisqu’on est parti de l’hypothèse largement dominante qu’ils sont à la source du droit international. Il faut cependant préciser que, lorsqu’on parlera de conditions d’avènement de tel ou tel type de norme, on ne présentera pas de vraies règles mais des énoncés décrivant ce que font les États qui pourraient très bien faire autrement s’ils le voulaient. D’ailleurs, et par exemple, la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités dont on dit qu’elle régit le mode de formation des engagements conventionnels énonce régulièrement que ses dispositions valent sous réserve de ce que conviendront entre eux des États désirant un établir un traité.
16. Pour cela, on part généralement d’un texte parce que les États et les juridictions internationales chargées de la mise en œuvre du droit international y voient la clé principale de la question. Ce texte est l’article 38 § 1 du Statut de la Cour internationale de Justice. Celui-ci affirme d’abord que la mission de la Cour est de régler conformément au droit international les différends qui lui sont soumis. Il énonce ensuite ce que cette Cour doit appliquer pour accomplir cette mission. Logiquement, donc, ce qui est énoncé peut être tenu pour constituer « le droit international », le § 2 disposant que la Cour a également la faculté, si les parties sont d’accord, de statuer ex æquo et bono.
17. Voilà ce qui est énoncé à l’article 38 § 1 : a) les conventions internationales, soit générales, soit spéciales, établissant des règles expressément reconnues par les États en litige ; b) la coutume internationale comme preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit ; et c) les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées.
18. Mais il ne s’agit que d’un texte conventionnel. Et si presque tous les États sont parties au statut, il n’épuise pas la réglementation de la production du droit international. On sait qu’à côté du droit conventionnel existe du droit coutumier. Or, en vertu de celui-ci, il existe deux autres modes de production du droit international, notamment les actes unilatéraux des États qui existaient déjà l’époque de la rédaction du Statut de la Cour internationale de Justice et même de la Cour permanente de Justice internationale. En outre, les mécanismes de production du droit international ont évolué⁶. Si le droit international était naguère produit seulement au moyen d’actes unilatéraux des États, du processus coutumier ou par voie de traités internationaux adoptés entre États, ceux-ci ont ensuite reconnu d’autres modes de production du droit international au premier rang desquels les actes unilatéraux des organisations internationales, les contrats internationaux et les actes juridictionnels internationaux. Il est donc incontestable qu’une théorie des sources ne peut pas être aujourd’hui identique à celle qui prévalait avant cet événement et que l’article 38 § 1 n’épuise pas la réglementation de la production du droit international.
19. En réalité, il peut être contestable de parler en termes de règles de production du droit international. En effet, seule une norme peut normalement régir quelque chose, y compris la production d’autres normes. Or, l’égalité des États, auteurs primaires des différentes règles internationales, commande logiquement l’équivalence de toutes les règles qu’ils produisent. Cela veut dire notamment qu’il y a une équivalence, non seulement entre les règles de comportement, mais également entre les règles relatives à la production de ces règles. Une règle qui prescrirait comment faire des règles ne peut donc pas être supérieure à ces secondes qui peuvent légalement y déroger de toute manière. Si, ainsi, deux États veulent produire du droit, ils ne peuvent être limités par aucune norme car rien n’est supérieur à ce qu’ils veulent faire. Par exemple, la formation d’un traité peut se faire juridiquement sans respecter les « règles » de formation des traités. De même, les effets du traité seront ceux qui sont voulus par les États qui y sont parties. Dans la même veine, des États peuvent tenir pour coutumière une règle qui n’obéirait pas aux conditions de production posées par l’article 38 § 1. Non supérieure, la règle dite de production ne prescrit rien, ne proscrit rien, n’habilite rien. En bref, ce n’est pas une norme.
20. Il n’existe donc pas à proprement parler de règles qui régissent la production des règles internationales. Tous les énoncés qui y ressemblent sont des énoncés seulement descriptifs ou, s’il devait s’agir de normes, il s’agirait plutôt de normes de reconnaissance au sens de H.L.A. Hart qui permettent d’identifier les règles primaires d’obligation⁷. Cela dit, ce n’est pas rien. D’une part, à défaut d’accord contraire des parties à un différend, ces énoncés permettront, dans un différend porté devant la Cour internationale de Justice, – en réalité toute juridiction car toutes se réfèrent d’une manière ou d’une autre à cet énoncé – de déterminer si une norme invoquée par une partie est un traité, une règle coutumière ou n’est rien et donc d’apprécier la licéité d’un comportement à son égard. D’autre part, elles ne plient que devant un « accord » contraire et non des prétentions unilatérales : si, par exemple, un État refuse d’appliquer une règle coutumière parce qu’il estime qu’elle n’existe pas, un tiers se reportera à la règle de reconnaissance générale à défaut d’autre règle relative à la production des règles coutumières. Un énoncé comme l’article 38 § 1 semble donc mieux s’inscrire dans cette idée de règle de reconnaissance que dans celle de règle dispositive.

4. L’absence de formalisme du droit international public

21. Une autre considération liminaire s’impose. Elle concerne l’absence de formalisme du droit international sur lequel on reviendra pour chaque mode de production du droit international.

• Ainsi que le déclara la Cour internationale de Justice dans l’affaire du Temple de Préah Vihéar : « [comme] c’est généralement le cas en droit international qui insiste particulièrement sur les intentions des parties, lorsque la loi ne prescrit pas de forme particulière, les parties sont libres de choisir celle qui leur plaît, pourvu que leur intention en ressorte clairement »⁸ ; « la seule question pertinente est de savoir si la rédaction employée dans une déclaration donnée révèle clairement l’intention… »⁹. On pourrait ajouter que cela vaut également si la « loi » prescrit des formes particulières puisque deux États peuvent adopter entre eux une « loi » qui déroge à ce genre de prescription.
• La Cour confirma cela au sujet des actes unilatéraux des États dans l’affaire des Essais nucléaires (Australie c. France) : « Pour ce qui est de la forme, il convient de noter que ce n’est pas là un domaine dans lequel le droit international impose des règles strictes ou spéciales. Qu’une déclaration soit verbale ou écrite, cela n’entraîne aucune différence essentielle, car de tels énoncés faits dans des circonstances particulières peuvent constituer des engagements en droit international sans avoir nécessairement à être consignés par écrit. La forme n’est donc pas décisive »¹⁰.

5. La question de la soft law

22. La question de la Soft Law est une question juridique fondamentale qui revêt une forte signification politique.

Disons très schématiquement que l’expression Soft Law a été employée en opposition à la Hard Law ou Law tout court pour désigner quelque chose qui serait du droit [Law] mais pas le droit rigoureux, dur, que l’on connaît avec les critères classiques de la juridicité, plutôt un droit « mou » ou « vert » [soft]. Il s’agit d’un très grand nombre d’énoncés produits hors des « sources » formelles classiques par tout un ensemble d’instruments dont la juridicité pose question soit en raison de leur forme, soit en raison de l’absence de manifestation claire d’un engagement à être lié soit encore à raison de la généralité et du caractère vague et imprécis des énoncés qu’ils portent : les gentlemen agreement, les résolutions des organes pléniers des organisations internationales de la famille des Nations Unies, les codes de conduite adoptés par les organisations internationales, ceux adoptés par les entreprises elles-mêmes, par exemple en matière de responsabilité sociale, etc.

23. Concernant tous ces instruments pris dans leur ensemble se pose la question de leur juridicité et donc la question éminemment délicate de l’existence de critères de la juridicité en droit international, c’est-à-dire de critères qui permettent de distinguer ce qui est du fait ou du politique de ce qui est du droit et comment, éventuellement, du fait ou du politique peut devenir du droit. L’apparition de la soft law pose en particulier la question de savoir s’il existerait quelque chose entre le fait et le droit et ce en quoi consiste le droit, les effets de droit d’un acte.

1. Nous empruntons ici, comme ci-dessous pour les développements relatifs à la réalisation du droit international, à la comparaison systématique entre le système juridique étatique et le système juridique internationale opérée in J. Combacau & S. Sur, Droit international public, 10ème éd., Paris, Montchrestien, 2012, 820 p., 18 et s.  ↩︎
2. Affaire du « Lotus », 7 septembre 1927, Rec. C.P.J.I., Série A n° 10, p. 17. ↩︎
3. R. Kolb, « Le “droit conventionnel” fait-il partie du droit international public ? Réflexions sur certaines mutations du droit international », in R. Maison, J. Matringe & F. Poirat (dir.), Droit international et culture juridique. Mélanges offerts à Charles Leben, Paris, Pedone, 2015, 591 p., 140 : « Il est évident que les données phare de la société internationale sont à cet égard très différentes de celles de la société interne. Traditionnellement, et encore en grande partie de nos jours, il s’agit d’une société paritaire entre États souverains et formellement égaux. La création du droit n’est dès lors pas déléguée à un organe spécial, supérieur aux sujets, comme c’est le cas dans le droit interne. La législation internationale reste la prérogative des sujets de droits eux-mêmes dans leur décentralisation (ou plus exactement leur émiettement). Les États sont à la fois et à tour de rôle le législateur et l’assujetti. Le caractère très restreint de la société interétatique, ayant oscillé en nombre entre 40 et 195 États, a jusqu’ici permis cette forme de « démocratie directe » d’un certain point de vue assez rousseauiste. En conséquence de ce qui précède, il n’existe pas dans la société internationale un législateur, dépositaire du droit objectif, et des sujets, exerçant les droits subjectifs qui leur auraient été conférés, chacun étant placé sur des plans nettement séparés. Droit objectif et actes juridiques s’interpénètrent. Un traité est par conséquent un acte de législation partielle ratione personarum et relève à la fois du droit objectif et de l’acte juridique ». ↩︎
4. Pour un exemple de cette position volontariste, P. Weil, « Vers une normativité relative en droit international ? », Revue générale de droit international public, 1982, pp. 5-47, 16 : « les États sont en même temps les créateurs et les destinataires des normes et […] il ne saurait être question, aujourd’hui pas plus qu’hier, d’une « démocratie internationale » dans laquelle une majorité ou une fraction représentative d’États serait censée s’exprimer aux autres États. Il ne saurait donc y avoir, dans la société internationale d’aujourd’hui pas plus que dans celle d’hier, de pouvoir législatif attribué à certains États à l’égard des autres. Sans volontarisme, le droit international ne remplirait plus ses fonctions ».  ↩︎
5. Voir ainsiA.A. Cançado-Trindade, « Introduction », in Le droit international pour la personne humaine, Paris, Pedone, coll. Doctrine(s), 2012, 368 p, § 5 : « je me suis attaché à l’examen des insuffisances et incohérences du positivisme juridique en général, et du positivisme volontariste en particulier. Ce dernier ne permettait pas, à mon avis, d’expliquer la formation historique des règles coutumières du droit international et ne prenait pas en compte la réglementation juridique des relations englobant des entités autres que les États. De plus, j’avais acquis la conviction que le positivisme volontariste, en raison de la conception interétatique statique et dogmatique de l’ordre juridique international qui est la sienne, n’était pas en mesure de favoriser l’évolution de celui-ci vers un jus gentium universel ». L’auteur propose, § 8, un retour au droit naturel des XVe et XVIe siècle, en particulier celui de Francisco de Vitoria et de Francisco Suarez : « Aussi ai-je discerné la recta ratio dans les fondements du jus gentium et, au-delà des règles formelles du droit des gens, ai-je déterminé que la conscience humaine était la source matérielle ultime de celui-ci comme de tout droit ». ↩︎
6. P.-M. Dupuy, Y. Kerbrat, Droit international public, 11^e éd., Paris, Dalloz, coll. Précis, 2012, 929 p., § 365 : « l’évolution des modes de formation des normes constitue l’un des phénomènes les plus marquants du droit international contemporain. […]. Cette évolution n’a pas pour effet de rendre caducs ou obsolètes les modes classiques, traités et coutume. Pourtant, le contexte socio-juridique de leur intervention s’est profondément transformé ». ↩︎
7. H.L.A. Hart, Le concept de droit, Trad. M. Van der Kerchove, Bruxelles, Publications des facultés universitaires Saint-Louis, 1976, 315 p. ↩︎
8. Affaire du temple de Préah Vihéar (Cambodge c. Thaïlande), Exceptions préliminaires, Arrêt du 26 mai 1961, CIJ Rec. 1961, p. 17, 31. ↩︎
9. Ibidem, p. 32 ↩︎
10. Essais nucléaires (Australie c. France), arrêt du 20 décembre 1974, CIJ Rec. 1974, p. 253, § 45. ↩︎