Les règles coutumières internationales

Pour citer : J. Matringe, « Les règles coutumières internationales», https://droitsafricainsonline.com/home/themes/introduction-au-droit-international-public/le-droit-de-la-societe-internationale/les-regles-coutumieres-internationales/, à jour au 20/12/2025

  1. Pendant longtemps, en raison notamment d’un défaut d’entente ou d’un manque de moyens technologiques performants, les États concluaient peu de traités ou au mieux des traités bilatéraux. L’essentiel du droit international était régi par des coutumes internationales et par les actes unilatéraux des États.
  2. On l’a dit, l’article 38 § 1 du Statut de la Cour internationale de Justice prescrit à celle-ci d’appliquer « la coutume internationale comme preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit ». Sur cette base, on définit généralement la coutume internationale comme une pratique générale considérée par les sujets de droit comme une règle de comportement ayant une valeur juridique obligatoire. C’est donc une norme non écrite qui se forme dans le temps.
  3. Aujourd’hui, avec le développement des transports et technologies et avec la naissance des organisations internationales qui constituent des forums de négociation permanents, le traité et les actes unilatéraux des organisations internationales ont pris une place de plus en plus importante. Le développement de ces règles est encore dû à la technicité de plus en plus grande de certaines règles qui s’accommodent plus, voire exigent d’être énoncées sous forme écrite et précise.
  4. La Coutume, cependant, conserve une fonction considérable, ne serait-ce que parce que l’architecture même du système juridique international repose sur des règles coutumières.

On verra d’abord comment les États produisent des règles coutumières ; on examinera ensuite le statut de celles-ci.

1. Le processus de production des règles coutumières

Pour qu’une règle coutumière se forme, il faudrait donc la conjonction de deux éléments cumulatifs. Premièrement l’existence d’une pratique générale des sujets de droit et parmi eux surtout les États. Deuxièmement, un élément psychologique, l’opinio juris ou conviction ou volonté de ces sujets que cette pratique est juridiquement obligatoire ou permise.

Cela est dit très clairement dans l’arrêt de la Cour internationale de Justice du 27 juin 1986 rendu dans l’affaire Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci : « la Cour doit maintenant identifier les règles du droit international coutumier applicable au présent différend. Pour cela, elle doit examiner la pratique et l’opinio juris des États »1.

1.1. La formation d’une pratique générale dans le temps et dans l’espace

La pratique générale est un ensemble de précédents unilatéraux ou conventionnels des États (parfois de l’Assemblée générale des Nations Unies) qui sont concordants dans le temps et dans l’espace.

  1. Le précédent est un comportement imputable à un ou plusieurs États conjointement, comportement qui est susceptible de reproduction. Ce peut être un acte à portée essentiellement interne, comme l’attribution par un État de sa nationalité à un individu. Ce peut être également un acte à portée essentiellement internationale, comme la fixation par un État de son territoire maritime. Ce peut être encore toute prise de position sur la licéité de comportements d’autres sujets, c’est-à-dire sur d’autres précédents.

La condition d’imputabilité commande qu’on ne s’intéresse qu’aux comportements des entités susceptibles de représenter l’État. Il s’agira en particulier, en raison de leurs fonctions internes, du chef de l’État et du chef du gouvernement ainsi que du ministre des affaires étrangères. Il pourra s’agir également d’agents diplomatiques dans le cadre des relations diplomatiques. Il peut s’agir encore du juge étatique dans les domaines, comme les immunités, où celui-ci intervient.

  1. Pour avoir une pratique, il faut une continuité dans le temps de ces précédents. Autrement dit, il faut qu’à une même circonstance, s’applique régulièrement – mais non systématiquement – la même réaction de la part des États. Cependant, cette condition s’est assouplie avec la décolonisation et l’apparition de règles coutumières de manière très rapide, comme la consécration d’un droit des États côtiers à une zone économique exclusive de 200 milles marins en quelques années.
  2. La pratique dont il s’agit doit être générale. Cela signifie qu’il faut que cette pratique soit suivie par un nombre suffisant d’États, notamment ceux qui sont particulièrement intéressés par le domaine considéré, par exemple, en restant sur le cas de la zone économique exclusive, la pratique des États côtiers et des grands États maritimes.

Il ne s’agit toutefois pas d’exiger une pratique unanime sans aucun écart. La Cour internationale de Justice déclara en ce sens très clairement dans l’affaire Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci qu’il ne faut pas s’attendre à ce que l’application des règles en question soit parfaite dans la pratique étatique, en ce sens que les États se comporteraient avec une entière constance, qu’il n’est pas nécessaire pour qu’une règle soit coutumièrement établie que la pratique correspondante y soit rigoureusement conforme. Pour la Cour, « Il […] paraît suffisant, pour déduire l’existence de règles coutumières, que les États y conforment leur conduite d’une manière générale et qu’ils traitent eux-mêmes les comportements non conformes à la règle en question comme des violations de celle-ci et non pas comme des manifestations de la reconnaissance d’une règle nouvelle ». De même, « Si un État agit d’une manière apparemment inconciliable avec une règle reconnue, mais défend sa conduite en invoquant des exceptions ou justifications contenues dans la règle elle-même, il en résulte une confirmation plutôt qu’un affaiblissement de la règle, et cela que l’attitude de cet État puisse ou non se justifier en fait sur cette base »2.

1.2. L’ élément psychologique : l’opinio juris

1.2.1. Signification de l’élément psychologique

  1. Il ne suffit pas que la plupart des États se comportent régulièrement de la même manière pour que ce comportement soit juridiquement obligatoire, permis ou interdit et constitue l’objet d’une règle coutumière. Ainsi, le fait que tous les États déplient le tapis rouge pour accueillir un chef d’État étranger, n’a pas conduit à la formation d’une règle de droit qui exige ce cérémonial car c’est pour eux un simple usage.
  2. Il faut encore que les sujets de droit et les institutions d’application de ce droit considèrent que cette pratique est juridiquement obligatoire ou permise en vertu d’une règle de droit. Il n’y a règle coutumière, coutume, que lorsqu’il y a ce « sentiment » des États qu’ils adoptent un comportement parce que cela est exigé d’eux ou permis par une règle coutumière. Il faut un entremêlement des deux éléments, cela à tel point qu’un précédent n’est pertinent que s’il est accompagné de l’élément psychologique.
  3. Attention, lorsqu’on parle de sentiment ou conviction, il peut s’agir également de volonté. Ce fut le cas, par exemple de l’initiative des États d’Amérique du Sud et d’Afrique pour l’établissement d’un plateau continental et d’une zone économique exclusive pour faire échec à l’exploitation des richesses proches de leur territoire terrestre par les États disposant d’une marine performante.

1.2.2. Manifestations de l’élément psychologique

  1. Cet élément psychologique peut se manifester de « manière active », c’est-à-dire par adoption de précédents qui vont dans le sens de la règle qui se forme et l’invoquent. Par exemple, la fixation par un État de sa zone économique exclusive jusqu’à 200 milles marins de ses côtes ou l’approbation expresse par un État de l’extension par un autre de sa zone économique exclusive jusqu’à cette distance.
  2. Il peut également se manifester de « manière passive ». Par exemple, l’absence de protestation contre les précédents des États qui fixent leur zone économique exclusive jusqu’à 200 milles de leurs côtes. Cette absence de protestation est en effet considérée comme signifiant un acquiescement au comportement. Elle pourra signifier également un acquiescement à la règle elle-même, dans notre exemple, de l’existence du droit d’étendre sa zone économique exclusive jusqu’à 200 milles marins des côtes des États.

1.2.3. De la difficulté de déterminer l’existence d’une règle coutumière

  1. En somme, le processus de formation des règles coutumières est informel. Une règle coutumière n’est pas établie par un acte juridique formel particulier, mais découle de la convergence d’un certain nombre de comportements concordants dont on considère qu’ils sont adoptés par les États pour des raisons juridiques et non seulement politiques ou de convenance.
  2. Ce caractère continuel et non écrit de la formation de la règle coutumière empêche aussi bien de déterminer objectivement quand elle apparaît qu’elle interdit de déterminer objectivement quand et comment elle disparaît et si elle est apparue ou a disparu.
  3. Il empêche également que la teneur d’une règle coutumière puisse être précisément et incontestablement fixée. Il est en effet rare d’avoir la réunion d’une pratique et d’une opinio juris sur des normes précises.
  4. Enfin, parce que toutes les prétentions des États sur l’existence ou non d’une règle coutumière et sur sa teneur sont équivalentes, personne ne peut l’établir de manière centralisée et définitive. Même si un juge international est saisi de telles questions, sa décision ne vaudra que pour les parties au litige. Au mieux peut-on dire que les États et la doctrine accordent une importance particulière à ce que dit la Cour internationale de Justice ; non pas parce que ces décisions valent au-delà du procès ou seraient supérieures à celles des autres juridictions, mais parce qu’elle a une certaine autorité « morale », étant composée de juges représentants différentes cultures juridiques.
  5. Cette incertitude fondamentale est bien sûr pour les États un inconvénient car ils ne peuvent pas toujours savoir avec suffisamment de précision si tel ou tel comportement est interdit, permis ou obligatoire. Ils ne peuvent donc pas toujours savoir s’ils risquent d’engager leur responsabilité internationale. Cependant, et en même temps, cette incertitude constitue un avantage pour eux. Ils bénéficient ainsi d’une marge d’interprétation plus importante qu’à l’égard d’une règle conventionnelle. Ils peuvent jouer de cette incertitude en sachant qu’il sera difficile de prouver qu’ils ont violé une règle coutumière.

2. La portée des règles coutumières internationales

Il faut d’abord déterminer à qui elles sont applicables, c’est la question de leur opposabilité. Il s’agira ensuite de déterminer leur rapport avec les règles produites par les traités.

2.1. L’opposabilité des règles coutumières

  1. Un certain nombre de règles coutumières sont opposables à tous les Etats comme, d’ailleurs, certains principes généraux du droit qui ne s’en distinguent que difficilement. On utilise ainsi souvent l’expression « droit international général » quand on parle de ces règles coutumières opposables à tous les Etats.
  2. Cependant, ce n’est pas le cas de toutes les règles coutumières. La Cour internationale de Justice a en effet reconnu l’existence des coutumes dites régionales ou locales. Celles-ci sont propres à un petit groupe d’États voire à deux États seulement. Leur opposabilité est très liée à la volonté de ceux-ci et ne sont donc opposables qu’à ceux qui les ont acceptées expressément3.
  3. Pour déterminer le champ d’application des règles coutumières dites générales, on peut partir de deux approches. Selon une première approche, on peut considérer que la règle coutumière constituant la preuve d’une pratique générale, elle est opposable généralement, même aux Etats qui n’ont pas participé à sa formation et ne l’ont pas acceptée. 2e solution : Puisque les Etats sont souverains et ne sont engagés que par leur propre volonté, la règle coutumière n’est opposable qu’à ceux qui l’ont acceptée.
  4. Le droit international positif essaie de tenir compte de ces deux logiques.
  • Il considère ainsi souvent qu’un Etat qui ne s’est pas opposé expressément et en temps utile à la formation d’une règle l’a acceptée implicitement. Elle lui est donc opposable.
  • En revanche, si un État s’oppose expressément, en temps utile et de manière constante à une règle coutumière « en voie de formation », il ne sera pas lié par cette règle ; c’est la théorie dite de l’objecteur persistant dégagée par la Cour internationale de Justice dans l’affaire des Pêcheries anglo-norvégiennes. La Cour y décida en effet : « de toute manière, la règle des dix milles apparaît comme inopposable à la Norvège, celle-ci s’étant toujours élevée contre toute tentative de l’appliquer à la côte norvégienne »4. Toutefois, la Cour a parlé dans l’affaire du Plateau continental de règles coutumières qui par nature, … doivent s’appliquer dans des conditions égales à tous les membres de la communauté internationale et ne peuvent être subordonnées à un droit d’exclusion exercé unilatéralement et à volonté par l’un quelconque d’entre eux à son propre avantage »5.
  1. Sur un autre plan, puisqu’il n’est pas possible de démontrer l’acceptation générale d’une règle coutumière, on retient généralement surtout les précédents des États les plus directement intéressés par la règle, la CIJ estimant que cette pratique est plus pertinente que celle des autres sujets. Par exemple, en matière d’exploration et d’exploitation de l’espace extra atmosphérique, on retiendra principalement la pratique des États qui peuvent l’explorer et l’exploiter. Cela conduit à rendre opposable une règle à des Etats qui n’ont pas participé à sa formation. Un tel schéma conduit inexorablement à retenir très régulièrement à titre principal la pratique des États les plus puissants qui sont en mesure d’être intéressés par toute question internationale.
  1. En somme, l’opposabilité des coutumes générales est régie par trois principes. D’une part, elles sont opposables à un État même si par ses propres précédents il n’a pas participé à leur formation. D’autre part, elles sont opposables à un État même s’il ne les a pas expressément acceptées. Enfin, elles ne sont pas opposables, semble-t-il, à celui qui les a expressément rejetées en temps utile et de manière persistante. L’opposabilité de la règle dépend donc bien de l’accord des États même si celui-ci peut être tenu pour implicite. Cela donne une plus grande souplesse à l’opposabilité de ces règles par rapport à celles qui découlent des traités qui, elles, ne sont opposables qu’aux États les ayant expressément acceptées.

2.2. Les rapports entre règles coutumières et règles conventionnelles

On verra que les règles coutumières sont équivalentes aux règles issues des traités. Cependant, il faudra noter qu’elles présentent une importance particulière dans la mesure où ce sont des règes coutumières, et non conventionnelles, qui constituent le socle du droit international public.

2.2.1. Le principe d’équivalence des règles coutumières et conventionnelles

  1. Les États étant souverains, ils sont égaux. Puisqu’ils sont égaux, les règles de droit qu’ils élaborent conjointement sont formellement équivalentes, sauf acceptation du jus cogens.
  2. Cette articulation logique est consacrée par le droit international. La règle conventionnelle et la règle coutumière ont la même force juridique. Cette équivalence des deux règles peut se manifester de deux manières selon le jeu des maximes relatives aux conflits de règles de même force juridique : lex posterior derogat priori ou speciala generalibus derogant.
  • Cela signifie d’une part que si un traité intervient après la formation d’une règle coutumière, il peut la consacrer ou réaffirmer, mais il peut aussi la modifier, l’abroger ou s’y substituer entre les États parties à ce traité.

En revanche, les États qui ne se sont pas engagés à l’égard de ce traité restent liés entre eux par la règle coutumière. De même, les rapports entre les États parties au traité et ceux qui n’y sont pas parties sont régis par la règle coutumière. En effet, les États tiers à un traité ne sont pas liés par celui-ci.

  • Cela signifie d’autre part que si la règle coutumière se forme après l’adoption du traité, elle peut consacrer une règle qu’il énonce, elle peut modifier une telle règle, l’abroger ou s’y substituer dans son propre champ d’opposabilité.
  1. Il faut toutefois faire attention à ne pas concevoir ces rapports comme étant des rapports d’exclusion absolue. Tout système conventionnel est seulement partiel et s’appuie sur les règles coutumières qui l’environnent et le fondent. Les règles coutumières sont toujours applicables aux relations et situations qui font l’objet d’un traité international que celui-ci ne régit pas expressément6.
  2. Car les règles coutumières générales continuent d’exister comme en toile de fond de toutes les règles internationales avec un statut différent de celles-ci. C’est ainsi que la Cour internationale de Justice déclara dans l’affaire Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua : « quand bien même la norme coutumière et la norme conventionnelle auraient exactement le même contenu, la Cour n’y verrait pas une raison de considérer que l’incorporation de la norme coutumière au droit conventionnel doive lui faire perdre son applicabilité distincte » ; « Plus généralement, on ne voit aucune raison de penser que, lorsque le droit international coutumier est constitué de règles identiques à celles du droit conventionnel, il se trouve « supplanté » par celui-ci au point de n’avoir plus d’existence propre »7 car, « même si deux normes provenant des deux sources du droit international apparaissent identiques dans leur contenu, et même si les États sont liés par elles sur les deux plans conventionnel et coutumier, ces normes conservent une existence distincte »8.

2.2.2. La coutume comme socle du droit international public

  1. Si les règles coutumières ne sont plus les seules règles de droit international public, elles continuent d’exister comme en toile de fond de toutes les règles internationales. Cela signifie plusieurs choses.

D’abord, tout ce qui n’est pas expressément prévu dans un traité est régi par l’application des règles coutumières, ne serait-ce que les principes – règles coutumières – de souveraineté et d’égalité des États qui ont notamment pour corollaire qu’un Étatest présumé libre d’agir comme il le veut.

De même, dès qu’un traité prend fin ou qu’un État cesse d’en être partie, les situations de cet État régies alors par le traité le seront désormais par des règles coutumières.

  1. Enfin, on l’a dit, les règles fondamentales du droit international sont coutumières. Ce sont ces règles qui gouvernent la structure du système juridique international. On en veut pour preuve, par exemple, que l’essentiel des règles relatives à la formation, à l’interprétation et à la disparition des règles de droit international sont des règles coutumières. Ce sont ces mêmes règles coutumières qui régissent l’application des traités et les rapports entre la coutume et le traité.
  2. Il semble que la raison en soit que ce sont elles qui posent et régissent le statut international de l’État, sujet originaire du droit international et institution primaire de formation et de réalisation du droit international. En effet, la plupart des règles fondamentales en matière de formation, d’interprétation et d’application, mais aussi en matière de modification et de disparition des règles de droit international sont coutumières et découlent des principes de souveraineté et d’égalité des États.
  1. Et la Cour de rappeler : « Il est bien évident que la substance du droit international coutumier doit être recherchée en premier lieu dans la pratique effective et l’opinio juris des États » (Plateau continental (Jamahiriya arabe libyenne c. Malte), C.I.J. Recueil 1985, pp. 29-30, par. 27) ». ↩︎
  2. Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. États Unis d’Amérique), fond, arrêt 27 juin 1986, C.I.J. Rec. 1986, p. 14, § 186. ↩︎
  3. Dans l’affaire du droit d’asile, après avoir décidé que la Colombie n’avait pas prouvé l’existence d’une règle coutumière régionale ou locale propre aux Etats de l’Amérique latine sur la qualification unilatérale et définitive du délit, la Cour internationale de Justice affirma au sujet de cette prétendue coutume : « A supposer que cette coutume existât entre certains Etats seulement de l’Amérique latine, elle ne pourrait pas être opposée au Pérou qui, loin d’y avoir adhéré par son attitude, l’a au contraire répudiée ». ↩︎
  4. Affaire des pêcheries (Royaume-Uni c. Norvège),18 décembre 1951, CIJ Rec. 1951, p. 116, 131. ↩︎
  5. Rec. 1968, pp. 38-39. Ainsi qu’expliqué par R.-J. Dupuy, l’expression « à volonté » utilisée par la Cour signifie discrétionnairement ; il s’ensuit non pas que la réaction d’un Etat qui considère une coutume comme inopposable à lui soit totalement exclue, mais simplement qu’elle ne peut, à elles seule, faire obstacle à sa formation et au développement de la coutume et que son inopposabilité est subordonnée à la preuve par l’Etat qui s’en prévaut, de protestations, déclarations manifestant clairement qu’il ne fait pas partie de la communauté juridique servant d’assise à la coutume (R.-J. Dupuy, « Coutume sage et coutume sauvage », in La communauté internationale. Mélanges offerts à Charles Rousseau, Paris, Pedone, 1974, pp. 75-87, 79). Voir aussi sur cette théorie, P.-M. Dupuy, « À propos de l’opposabilité de la coutume générale : enquête brève sur l’« objecteur persistant » », Mélanges Michel Virally – Le droit international au service de la paix, de la justice et du développement, Paris, Pedone, 1991, pp. 257-272. ↩︎
  6. Voir ainsi tribunal de la Cour permanente d’arbitrage, Georges Pinson (France) v. United Mexican States : « Toute convention internationale doit être réputée s’en référer tacitement au droit international commun, pour toutes les questions qu’elle ne résout pas elle-même en termes exprès et d’une façon différente», 19 October 1928, Recueil des sentences arbitrales, vol. V, 1928, p. 422. ↩︎
  7. Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. État Unis d’Amérique), fond, arrêt 27 juin 1986, C.I.J. Rec. 1986, p. 14, § 177. ↩︎
  8. Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. États Unis d’Amérique), fond, arrêt 27 juin 1986, C.I.J. Rec. 1986, p. 14, § 178. Plus loin, § 179 : « Il est donc clair que les règles du droit international coutumier conservent une existence et une applicabilité autonomes par rapport à celles du droit international conventionnel lors même que les deux catégories de droit ont un contenu identique » et juste avant, § 176 : « A propos de l’identité supposée des domaines recouverts par les deux sources de droit, la Cour observe que, s’agissant de la Charte des Nations Unies, sur laquelle les États-Unis fondent principalement leur argumentation, bien loin de couvrir la totalité du domaine de la réglementation de l’usage de la force dans les relations internationales ce traité renvoie lui-même, sur un point essentiel, au droit coutumier préexistant ; ce rappel du droit international coutumier est exprimé par le texte même de l’article 51 mentionnant le « droit naturel » (en anglais « the inherent right ») de légitime défense, individuelle ou collective, auquel « aucune disposition de la … Charte ne porte atteinte » et qui joue en cas d’agression armée. La Cour constate donc que l’article 51 de la Charte n’a de sens que s’il existe un droit de légitime défense « naturel » ou « inhérent », dont on voit mal comment il ne serait pas de nature coutumière, même si son contenu est désormais confirmé par la Charte et influencé par elle. De plus, ayant reconnu elle-même l’existence de ce droit, la Charte n’en réglemente pas directement la substance sous tous ses aspects. Par exemple, elle ne comporte pas la règle spécifique – pourtant bien établie en droit international coutumier – selon laquelle la légitime défense ne justifierait que des mesures proportionnées à l’agression armée subie, et nécessaires pour y riposter. D’autre part la définition de 1’« agression armée » dont la constatation autorise la mise en œuvre du « droit naturel » de légitime défense n’est pas énoncée par la Charte et ne fait pas partie du droit conventionnel. Il n’est donc pas possible de soutenir que l’article 51 soit une disposition qui « résume et supplante » le droit international coutumier. Plutôt atteste-t-elle que, dans le domaine considéré, dont il n’est pas besoin de souligner l’importance pour le présent différend, le droit coutumier continue d’exister à côté du droit conventionnel. Les domaines réglementés par l’une et par l’autre source de droit ne se recouvrent donc pas exactement et les règles n’ont pas le même contenu. La démonstration pourrait être faite également à propos d’autres matières et en particulier du principe de non-intervention ». Voir également § 200 : « A ce point de son arrêt, la Cour peut se demander s’il existe en droit international coutumier une exigence semblable à celle que prévoit le droit conventionnel de la Charte des Nations Unies et qui impose à l’État se prévalant du droit de légitime défense individuelle ou collective de faire rapport à un organe international habilité à se prononcer sur la conformité au droit international des mesures nationales que cet État entend par là justifier. Ainsi l’article 51 de la Charte des Nations Unies prescrit aux États prenant des mesures dans l’exercice de ce droit de légitime défense de les « porter immédiatement » à la connaissance du Conseil de sécurité. Comme la Cour l’a déjà relevé (paragraphes 178 et 188), un principe consacré par un traité mais existant dans le droit international coutumier peut fort bien, dans celui-ci, être affranchi des conditions et modalités dont il est entouré dans le traité. Quelque influence que la Charte, en ces matières, ait pu avoir sur le droit coutumier, il est clair que, sur le plan de ce droit, la licéité de l’exercice de la légitime défense n’est pas conditionnée par le respect d’une procédure aussi étroitement dépendante du contenu d’un engagement conventionnel et des institutions qu’il établit. En revanche, si un État invoquait la légitime défense pour justifier des mesures qui normalement enfreindraient aussi bien le principe du droit international coutumier que celui de la Charte, on s’attendrait à ce que les conditions énoncées par la Charte fussent observées. Par conséquent, dans l’examen effectué au titre du droit coutumier, l’absence de rapport au Conseil de sécurité peut être un des éléments indiquant si l’État intéressé était convaincu d’agir dans le cadre de la légitime défense ». ↩︎