Pour citer : J. Matringe, « Petite histoire du droit international humanitaire et du droit international pénal », https://droitsafricainsonline.com/themes/droit-international-penal-et-humanitaire/1-histoire-des-interactions-entre-les-branches%EF%BF%BC/, consulté le 06/01/2026

Le droit international humanitaire et le droit international pénal, comme ce qu’on appelle le droit international des droits de l’homme, sont aujourd’hui étroitement liés et ce lien paraît évident. Cependant, ce phénomène de rapprochement n’a pas toujours existé et ne doit pas cacher les différences entre ces branches du droit international. Leur histoire a longtemps été séparée, reposant sur des fondements différents. En outre, ils n’ont pas le même champ d’application, ne s’adressent pas tout à fait aux mêmes entités, ne posent pas les mêmes contraintes de fond ni n’ont des mécanismes de mise en œuvre semblables. Enfin, la structure de leurs énoncés est différente : imposition d’obligations de protection pour le droit international humanitaire, affirmation de droits individuels pour le droit international des droits de l’homme, énoncé d’infractions et peines pour le droit international pénal.
Il faut passer par cette histoire pour les comprendre et mieux mesurer leurs forces et faiblesses respectives. Dans le monde du droit international de la personne humaine, c’est en réalité le droit des étrangers qui est apparu en premier, suivi du droit international humanitaire ainsi que du droit international des droits de l’homme et du droit international pénal, ces deux derniers étant nés presque simultanément même si le droit international des droits de l’homme s’est vite développé, contrairement au droit international pénal. On ne s’intéressera ici qu’au droit international humanitaire et au droit international pénal en les prenant dans cet ordre chronologique.

1. L’apparition et le développement du droit international humanitaire

1.1. Logique générale de l’apparition du droit international humanitaire

On peut définir le droit international humanitaire — ou droit des conflits armés — comme l’ensemble des règles d’origine internationale qui ont pour objet de résoudre les problèmes humanitaires qui découlent directement de conflits armés en limitant le droit des parties belligérantes d’utiliser les moyens et méthodes de guerre de leur choix et en protégeant les personnes et les biens qui sont, ou peuvent être, affectés par ledit conflit¹.
Certes, on pourrait examiner les différentes aires de civilisation et remonter à l’Antiquité et peut-être avant pour trouver ses origines dans l’édiction de règles régissant les combats entre entités politiques². En effet, l’élaboration de règles protégeant les personnes à l’occasion d’un conflit et régissant la conduite des conflits est très ancienne. Au Moyen-Âge, des règles furent posées à l’exercice de la guerre, que celle-ci soit entre princes et nations ou entre personnes privées, règles qui concernent tant les moyens de combat, la conduite de la force armée, que le sort des personnes, combattants et non combattants. Ainsi, Grotius écrivait dans son Droit de la guerre et de la paix que la guerre faisait taire les lois civiles, celles qui concernent les tribunaux, qui ne sont propres que pour la paix, mais pas les autres qui sont perpétuelles et conviennent à tous les temps. Car, entre ennemis, les lois écrites civiles n’ont aucun pouvoir, mais il existe entre eux des lois non écrites, celles que la nature prescrit ou que le consentement des nations a établies (i.e. le droit international)³. Il consacre d’ailleurs le troisième livre de son ouvrage aux règles applicables aux guerres. Cependant, le droit international humanitaire moderne naquit au milieu du XIXe siècle de la rencontre de deux mouvements qui ont conduit de manière décisive à l’apparition d’un corpus de droit international en la matière⁴.

1.1.1. La rencontre d’un double mouvement

Il s’agit de l’adoption de règles protectrices des personnes affectées par les conflits et de l’adoption de règles régissant la conduite des hostilités pendant de tels conflits.

1.1.1.1. L’adoption de règles protectrices des personnes

Henri Dunant, homme d’affaires suisse naturalisé français, assista par hasard, lors d’un voyage d’affaires, à une des dernières grandes batailles napoléoniennes, la bataille de Solférino qui opposa, le 24 juin 1859, 300 000 hommes partagés entre les Autrichiens, d’un côté, et une coalition franco-sarde, de l’autre. Stupéfié par la férocité des combats et l’ampleur des massacres, il prit des notes dans un petit journal qui n’était pas destiné à la publication. Ces notes furent cependant très rapidement distribuées sous la forme d’un livre intitulé Un souvenir de Solférino⁵.
Ce livre marqua profondément les esprits et constitua un moment déclencheur de l’apparition du droit moderne applicable aux guerres puis du droit international humanitaire. Car, après avoir décrit la bataille monstrueuse de Solférino, Henri Dunant présenta les efforts accomplis par une multitude de personnes bénévoles pour soigner et sauver ou, au moins, soulager comme elles le pouvaient les souffrances des combattants souffrant ou agonisant ainsi que l’impossibilité de leur tâche faute d’une organisation préalable.

« Des cantinières s’avancent comme de simples troupiers sous le feu même de l’ennemi, elles vont relever de pauvres soldats mutilés qui demandent de l’eau avec insistance, et elles-mêmes sont blessées en leur donnant à boire et en essayant de les soigner »⁶.

Et alors que la bataille fut terminée :

« Dans le silence de la nuit on entend des gémissements, des soupirs étouffés pleins d’angoisse et de souffrance, et des voix déchirants qui appellent au secours. Qui pourra jamais redire les agonies de cette horrible nuit ! »⁷.

« Le soleil du 25 éclaira l’un des spectacles les plus affreux qui se puissent présenter à l’imagination. Le champ de bataille est partout couvert de cadavres d’hommes et de chevaux ; les routes, les fossés, les ravins, les buissons, les prés sont parsemés de corps morts, et les abords de Solférino en sont littéralement criblés. […] ; les maisons sont trouées, lézardées, détériorées ; leurs habitants qui ont passé près de vingt heures cachés et réfugiés dans leurs caves, sans lumière et sans vivres, commencent à en sortir, leur air de stupeur témoigne du long effroi qu’ils ont éprouvé »⁸.

« Les malheureux blessés qu’on relève pendant toute la journée sont pâles, livides, anéantis ; les uns, et plus particulièrement ceux qui ont été profondément mutilés, ont le regard hébété et paraissent ne pas comprendre ce qu’on leur dit, ils attachent sur vous des yeux hagards, mais cette prostration apparente ne les empêche pas de sentir leurs souffrances ; les autres sont inquiets et agités par un ébranlement nerveux et un tremblement convulsif ; ceux-là, avec des plaies béantes où l’inflammation a déjà commencé à se développer, sont comme fous de douleur, ils demandent qu’on les achève et ils se tordent, le visage contracté, dans les dernières étreintes de l’agonie »⁹.

« Ailleurs, ce sont des infortunés qui non seulement ont été frappés par des balles ou des éclats d’obus qui les ont jetés à terre, mais encore dont les bras ou les jambes ont été brisés par les roues des pièces d’artillerie qui leur ont passé sur le corps »¹⁰.

« Celui qui parcourt cet immense théâtre des combats de la veille y rencontre à chaque pas, et au milieu d’une confusion sans pareille, des désespoirs inexprimables et des misères de tous genres »¹¹.

« En plusieurs endroits les morts sont dépouillés par des voleurs qui ne respectent même pas toujours de malheureux blessés encore vivants ; les paysans lombards sont surtout avides de chaussures, qu’ils arrachent brutalement des pieds enflés des cadavres »¹².

« Le manque d’eau se fait de plus en plus sentir, les fossés sont desséchés, les soldats n’ont pour la plupart qu’une boisson malsaine et saumâtre pour apaiser leur soif, et sur presque tous les points où l’on trouve une fontaine, des factionnaires, l’arme chargée, en gardent l’eau pour les malades »¹³.

« Combien de jeunes hommes hongrois, bohêmes ou roumains, enrôlés depuis quelques semaines, qui se sont jetés à terre de fatigue et d’inanition, une fois de la portée du feu, et qui ne se sont plus relevés, ou qui affaiblis par la perte de leur sang, quoique peut-être légèrement blessés, ont péri misérablement d’épuisement et de faim ! »¹⁴.

« Alors commencent des scènes aussi lamentables que celles de la veille, quoique d’un genre tout différent ; il y a de l’eau et des vivres et pourtant les blessés meurent de faim et de soif ; il y a de la charpie en abondance, mais pas assez de mains pour l’appliquer sur les plaies ; la plupart des médecins de l’armée ont dû partir pour Cavriana, les infirmiers font défaut, et les bras manquent dans ce moment si critique. Il faut donc, tant bien que mal, organiser un service volontaire […] »¹⁵.

« Pendant les journées du 25, du 26 et du 27, que d’agonies et de souffrances ! Les blessures, envenimées par la chaleur et la poussière et par le manque d’eau et de soins, sont devenues plus douloureuses ; des exhalaisons méphitiques vicient l’air, en dépit des louables efforts de l’Intendance pour faire tenir en bon état les locaux transformés en ambulances, et l’insuffisance du nombre des aides, des infirmiers et des servants se fait cruellement sentir […] »¹⁶.

« Quelque activité que déploient un chirurgien en chef et deux ou trois personnes qui organisent des transports réguliers sur Brescia ; quel que soit l’empressement spontané de ceux des habitants de Brescia qui, possédant des voitures viennent réclamer des malades, et auxquels on confie les officiers, les départs sont bien inférieurs aux arrivées, de sorte que l’entassement ne fait qu’augmenter »¹⁷.

« Sur les dalles des hôpitaux ou des églises de Castiglione ont été déposés, côte à côte, des hommes de toues nations, Français et Arabes, Allemands et Slaves ; provisoirement enfouis au fond des chapelles, ils n’ont plus la force de remuer, ou ne peuvent plus bouger de l’espace étroit qu’ils occupent. Des jurements, des blasphèmes et des cris qu’aucune expression ne peut rendre, retentissent sous les voûtes des sanctuaires. […].Malgré les fatigues qu’ils ont endurées, malgré les nuits qu’ils ont passées sans sommeil, le repos s’est éloigné d’eux ; dans leur détresse ils implorent le secours d’un médecin, ou se roulent de désespoir dans des convulsions qui se termineront par le tétanos et la mort »¹⁸.

« Quoique chaque maison soit devenue une infirmerie, et que chaque famille ait assez à faire de soigner les officiers qu’elle a recueillis, j’avais néanmoins réussi, dès le dimanche matin, à réunir un certain nombre de femmes du peuple qui secondent de leur mieux les efforts qu’on l’on fait pour venir au secours des blessés ; il ne s’agit en effet ni d’amputations ni d’aucune autre opération, mais il faut donner à manger et avant tout à boire à des gens qui meurent de faim et de soif ; puis il faut panser leurs plaies, ou laver ces corps sanglants, couverts de boue et de vermine, et il faut faire cela au milieu d’exhalaisons fétides et nauséabondes, à travers des lamentations et des hurlements de douleur, et dans une ambiance brûlante et corrompue. Bientôt un noyau de volontaires s’est formé, et les femmes lombardes courent à ceux qui crient le plus fort sans être toujours les plus à plaindre ; je m’emploie à organiser, aussi bien que possible, les secours dans celui des quartiers qui paraît en être le pus dépourvu […]. En attendant nous avons gagné des recrues qui se joignent à nous »¹⁹.

« les femmes de Castiglione, voyant que je ne fais aucune distinction de nationalité, suivent mon exemple en témoignant la même bienveillance à tous ces hommes d’origines si diverses, et qui leur sont tous également étrangers. Tutti fratelli », répétaient-elles avec émotion. Honneur à ces femmes compatissantes, à ces jeunes filles de Castiglione ! rien ne les a rebutées, lassées ou découragées, et leur dévouement modeste n’a voulu compter ni avec les fatigues, ni avec les dégoûts, ni avec les sacrifices »²⁰.

« La pensée morale de l’importance de la vie d’un homme, le désir d’alléger un peu les tortures de tant de malheureux ou de relever leur courage abattu, l’activité forcée et incessante que l’on s’impose dans des moments pareils, donnent une énergie nouvelle et suprême qui crée comme une véritable soif de porter du secours au plus grand nombre possible »²¹.

Le livre de Henri Dunant avait pour objet principal l’appel à une organisation des secours qui devait commencer en temps de paix, décrivant la limite de ceux, admirables mais seulement improvisés, assurés au lendemain de cette bataille. En effet, dans une note de bas de page de ce qui fut certainement une correction, il écrivit :

« Ah ! Combien eussent été précieux dans ces villes de la Lombardie une centaine d’infirmiers et d’infirmières volontaires, expérimentés et bien qualifiés pour une pareille œuvre ! Ils auraient rallié autour d’eux des secours épars et des forces disséminées qui auraient eu besoins d’une direction éclairée […]. En effet, que pouvaient faire, isolées et disséminées, une poignée de personnes de bonne volonté, vis-à-vis d’une œuvre si grande et si pressante ! […]. Mais des infirmiers volontaires bien choisis et capables, envoyés par des sociétés, ayant la sanction et l’approbation des autorités, auraient surmonté sans peine toutes les difficultés et fait incomparablement plus de bien »^²².

« si ces pages pouvaient faire naître, ou développer et presser la question, soit des secours à donner aux militaires blessés en temps de guerre, soit des soins immédiats à leur prodiguer après un engagement, et si elles pouvaient attirer l’attention des personnes douées d’humanité et de philanthropie, en un mot si la préoccupation et l’étude de ce sujet si important devaient, en le faisant avancer de quelques pas, améliorer un état de choses où de nouveaux progrès et des perfectionnement ne sauraient jamais être de trop, même dans les armées les mieux organisées, j’aurais pleinement atteint mon but »²³.

Et l’auteur formula des questions presque naïves qui furent, dans une certaine mesure, entendues par les États :

N’y aurait-il pas moyen, pendant une époque de paix et de tranquillité, de constituer des sociétés de secours dont le but serait de faire donner des soins aux blessés en temps de guerre ? Ne serait-il pas à souhaiter que les princes de l’art militaire profitent de leurs congrès pour formuler quelque principe international, conventionnel et sacré, lequel, une fois agréé et ratifié, servirait de base à des Sociétés de secours pour les blessés ?²⁴
De même : « [A] une époque où l’on parle tant de progrès et de civilisation, et puisque malheureusement les guerres ne peuvent être toujours évitées, n’est-il pas urgent d’insister pour que l’on cherche, dans un esprit d’humanité et de vraie civilisation, à en prévenir, ou tout au moins à en adoucir les horreurs ? »²⁵.

Et Henri Dunant de finir avec des phrases prémonitoires :

« Si les nouveaux et terribles moyens de destruction dont les peuples disposent actuellement, paraissent devoir, à l’avenir, abréger la durée des guerres, il semble que les batailles n’en seront, en revanche, que beaucoup plus meurtrières ; et dans ce siècle où l’imprévu joue un si grand rôle, des guerres ne peuvent-elles pas surgir, d’un côté ou d’un autre, de la manière la plus soudaine ou la plus inattendue ? – N’y a-t-il pas, dans ces considérations seules, des raisons plus que suffisantes pour ne pas se laisser prendre au dépourvu ? »²⁶.

Henri Dunant posa dès son livre ce qui devinrent certains des principes fondateurs du futur Mouvement international de la Croix-Rouge qui, s’il avait existé en 1859, aurait sauvé de nombreuses vies humaines, ce que ne pouvaient faire des dévouements isolés :

« Des sociétés de ce genre, une fois constituées, et avec une existence permanente, demeureraient naturellement inactives en temps de paix, mais elles se trouveraient tout organisées vis-à-vis d’une éventualité de guerre ; elles devraient non seulement obtenir la bienveillance des autorités du pays où elles auraient pris naissance, mais elles auraient à solliciter, en cas de guerre, auprès des Souverains des puissances belligérantes, des permissions et des facilités pour conduire leur œuvre à bonne fin. Ces sociétés devraient donc renfermer dans leur sein, et pour chaque pays, comme membres du comité supérieur dirigeant, les hommes les plus honorablement connus et les plus estimés. Ces comités feraient appel à toute personne qui, pressée par des sentiments de vraie philanthropie, consentirait à se consacrer momentanément à cette œuvre de charité, laquelle consisterait à apporter, d’accord avec les Intendances militaires, c’est-à-dire avec leur appui et leurs directions au besoin, des secours et des soins sur un champ de bataille au moment même du conflit ; puis à continuer dans les hôpitaux ces soins aux blessés jusqu’à leur entière convalescence »²⁷.

Car « il faut […] des infirmiers et des infirmières volontaires, diligents, préparés et initiés à cette œuvre et qui, reconnus par les chefs des armées en campagne, soient facilités et soutenus dans leur mission. […]. Il faut inévitablement recourir au public : on y est forcé, et on y sera constamment forcé, car ce n’est que par la coopération du public qu’on peut espérer d’atteindre le but dont il s’agit. C’est par conséquent un appel qu’il faut faire et une supplique qu’il faut adresser aux hommes de tout pays et de tout rang, aux puissants de ce monde comme aux plus modestes artisans […] »²⁸.

En Europe, la publication de l’ouvrage Un souvenir de Solférino initia le début d’un mouvement aboutissant à la création du Comité international de la Croix-Rouge (CICR) fut déterminant dans l’élaboration et le contrôle du respect du droit international humanitaire, même si le premier texte international en la matière est plus ancien, la Déclaration de Paris de 1856 sur le droit maritime.

En 1863, devançant les États, Henri Dunant créa avec d’autres personnalités le Comité international de secours aux militaires blessés qui devint le Comité international de la Croix Rouge. Le CICR se présentait comme une association privée reposant sur 17 comités nationaux de secours aux blessés (désormais presque 190 en comptant le Croissant-Rouge qui forme avec le CICR et la Fédération internationale des Sociétés de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge le Mouvement international de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge). Le CICR est devenu, malgré l’absence initiale de personnalité juridique internationale, un des grands architectes du droit international humanitaire jusqu’à nos jours.

L’année suivante, Le comité organisa à Genève un congrès réunissant les représentants de 16 États qui recommanda la création de « Sociétés volontaires de secours », la protection de certains édifices, du personnel sanitaire des armées et volontaires et l’établissement d’un signe distinctif commun pour les personnes et biens protégés.

En 1864 encore, le comité réussit à convaincre le Conseil fédéral suisse de réunir une conférence diplomatique, laquelle adopta le 22 août la Convention de Genève pour l’amélioration du sort des militaires blessés dans les armées en campagne plus tard ratifiée par presque tous les États ; c’était la naissance de ce qui devint plus tard une des deux branches principales du droit international humanitaire qui, à son origine, était étranger à toute logique pénale. Ce traité international prescrit de recueillir les blessés et malades et de protéger les personnes en charge de cette fonction distinguées par un drapeau et un brassard portant croix rouge sur fond blanc. Il s’agit essentiellement d’assurer le secours aux soldats.

Le CICR fut ensuite à l’initiative d’un grand nombre de conventions ayant le même objet puis élargissant la protection à toutes les victimes des guerres, le Comité développant quant à lui son activité en temps de paix.

Les normes de 1864 firent l’objet de développements, compléments et améliorations progressives pendant la fin du XIXe siècle et le XXe siècle grâce à de nombreux traités et aux interprétations du CICR pour constituer le droit applicable à la protection des personnes ne participant pas ou plus aux combats, appelé le droit de Genève, du nom de son lieu de gestation. Il s’agit notamment de la Convention de 1899 pour l’adaptation à la guerre maritime des principes de la Convention de Genève de 1864 et du très important Règlement de 1907 sur les lois et coutumes de la guerre sur terre qui s’intéressa également à la conduite des combats.
En 1949, une conférence fut à nouveau réunie par la Suisse à l’initiative du CICR qui fut très influent dans sa préparation pour réviser les conventions antérieures et adopter une nouvelle convention relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre qui devait élargir encore le droit applicable aux conflits et la gamme de leurs bénéficiaires, toujours dans la logique originaire de protection.
Elle se conclut par l’adoption simultanée des quatre Conventions de Genève de 1949 applicables aux seuls conflits armés internationaux – c’est-à-dire les guerres interétatiques – à l’exception de leur article 3 commun qui énonce les règles minimum « applicables en tout temps et en tout lieu », c’est-à-dire non seulement aux conflits armés internationaux mais également à ce qu’on appela ultérieurement les conflits armés non internationaux. Les règles énoncées à cet article 3 commun correspondent à ce qu’on appelle le noyau dur du droit international des droits de l’homme sans toutefois en adopter la logique. La Convention I protège les blessés et malades des forces armées sur terre, la Convention II les blessés, malades et naufragés des forces armées sur mer, la Convention III les prisonniers de guerre et la Convention IV les populations civiles.
Aujourd’hui, ces quatre Conventions lient en tant que traités la presque totalité des États. Elles ont été en outre reconnues par la Cour internationale de justice en 1986 dans son arrêt dans l’affaire Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci comme reflétant le droit coutumier pour leur plus grande part.
Ces Conventions furent à leur tour complétées par plusieurs autres dont les deux Protocoles additionnels de 1977 relatifs, l’un, aux conflits armés internationaux et, l’autre, aux conflits armés non internationaux. Ces protocoles changent un peu la logique de ce droit dit de Genève en embrassant non seulement des dispositions protectrices des victimes des conflits mais également des dispositions relatives à la conduite des hostilités. La Cour internationale de Justice a affirmé que certaines dispositions du protocole additionnel I exprimaient l’état du droit coutumier²⁹.
Ces deux protocoles furent élaborés, toujours à l’initiative et sous forte influence du Comité international de la Croix-Rouge, pour tenir compte de l’évolution des méthodes et moyens de combat et de la diversification des conflits nés en particulier de la guerre froide et de la décolonisation. Le deuxième protocole, relatif aux conflits armés non internationaux, est nettement moins développé que le premier car vise des conflits dans le cadre desquels les États n’ont pas voulu une trop forte intrusion du droit international ni la reconnaissance d’un statut international aux insurgés qui les combattent (ainsi le statut de prisonnier de guerre n’existe-t-il pas dans ces conflits).

1.1.1.2. L’adoption de règles relatives à la conduite des hostilités

Parallèlement, sur d’autres initiatives, apparut un autre corps de règles qu’on a appelé « lois et coutumes de la guerre » ou « droit de la guerre ». Ces règles ont pour objet de régir la conduite des hostilités elle-même.

En particulier, en 1863, les États-Unis d’Amérique élaborèrent des instructions pour le gouvernement des armées des États-Unis en campagne, connues sous le nom de code Lieber du nom de celui qui supervisa ce travail de codification fait à la demande du Président Abraham Lincoln à l’occasion de la Guerre de Sécession américaine et que le Président érigea en loi³⁰. Il s’agissait de limiter l’emploi de la force armée à ce qui est nécessaire à la réalisation des objectifs militaires décidés. Ce texte inspira d’autres réglementations étatiques ainsi que le Manuel d’Oxford de 1880 de l’Institut de droit international avant d’être en partie repris dans plusieurs conventions internationales adoptées à La Haye, ce qui fit appeler ce corps de règles : le « droit de La Haye »³¹.

Le 11 décembre 1868, fut adoptée la Déclaration de Saint Pétersbourg à l’effet d’interdire l’usage de certains projectiles en temps de guerre, premier instrument international interdisant l’usage de certaines armes en période de guerre.

Plus tard, sur proposition de la Russie, se tinrent deux Conférences de la paix à La Haye en 1899 et 1907. Si ces conférences ne parvinrent pas à établir un consensus sur les mesures à prendre pour assurer la paix, elles apportèrent des développements majeurs au droit de la guerre en adoptant une série de conventions relatives à la conduite des combats. La plus importante est certainement la Convention IV concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre et son annexe portant règlement concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre dont la Cour internationale de Justice a reconnu le caractère coutumier³².

Notons que si cette Convention régit la conduite des hostilités et préfigure les considérations relatives aux droits de l’homme qu’on connaît aujourd’hui, personne ne se référa à l’époque au besoin de protéger la dignité des êtres humains en général. Dit autrement, nous n’étions pas là dans la logique qui inspira le droit international des droits de l’homme.

Ce copus juris fut complété par un grand nombre de conventions internationales relatives à l’utilisation de certains moyens de combat³³.

En somme, le droit applicable aux guerres fut longtemps constitué de deux corps de règles distincts, celui relatif à l’usage des méthodes de combat et celui relatif à la protection des non combattants.

On le voit, cependant, ces deux corps de règles sont en réalité intimement liés et exercent une influence réciproque à tel point que l’on trouvera, selon les auteurs, leur analyse dans telle ou telle branche du droit des conflits armés. Surtout, entre les deux guerres mondiales et particulièrement après la seconde, notamment grâce aux 2 Protocoles de 1977 qui comprennent des règles relevant de ces deux droits et les ont donc rapprochés, ces deux branches s’entremêlèrent de plus en plus au point que la Cour internationale de Justice déclara dans son avis du 8 juillet 1996 sur la Licéité de la menace ou de l’emploi des armes nucléaires : « Ces deux branches du droit applicable dans les conflits armés ont développé des rapports si étroits qu’elles sont regardées comme ayant fondé graduellement un seul système complexe, qu’on appelle aujourd’hui droit international humanitaire »³⁴.

1.1.2. Jus in bello v. jus ad bellum

Jusqu’à récemment, le recours unilatéral à la force armée était licite en droit international. Le droit international humanitaire n’avait pas pour objet de l’interdire. Il s’agissait seulement de modérer ses effets nuisibles.
Désormais, depuis 1945 et l’adoption de la Charte des Nations Unies, le droit international humanitaire s’inscrit dans un nouveau contexte, celui de l’interdiction du recours unilatéral à la force armée par les États. Cependant, l’abandon du droit de faire la guerre n’ayant pas fait disparaître celle-ci, le droit applicable à la guerre a survécu à ce bouleversement du droit international et l’on distingue toujours la question du droit de recourir à la force et d’entrer en conflit armé, le jus ad bellum, du droit applicable à son usage, c’est-à-dire à la conduite des hostilités durant un conflit armé, le jus in bello³⁵. Le droit international humanitaire ne régit pas la question du droit de recourir à la force mais, une fois le conflit déclenché, l’usage de celle-ci. Dit autrement, il est indifférent à la licéité du recours à la force pour ne règlementer que cet usage en lui-même. À ce titre, les différentes parties sont tenues aux mêmes obligations, quel que soit leur droit à utiliser la force armée. La question de la responsabilité pour le recours à la force se règlera indépendamment en vertu du jus ad bellum (ou jus contra bellum) en cas de conflit international ou du droit interne en cas de conflit non international, non du jus in bello, c’est-à-dire du droit international humanitaire³⁶. Notons que la question du jus ad bellum a en partie intégré le droit international pénal avec l’incrimination en 1945 des crimes contre la paix et celle dans le Statut de la CPI du crime d’agression.

1.1.3. Droits des personnes v. droits des belligérants

Les règles principales du droit international humanitaire relèvent toutes de la même problématique d’ensemble qui est au cœur de cette branche du droit international.
Postulant l’existence d’un conflit qui n’a pas pu être empêché, le droit international humanitaire ne peut que prendre acte de l’existence de celui-ci et de sa logique ultime : la nécessité d’affaiblir et de vaincre l’ennemi. Il serait vain de vouloir plus et interdire le recours à la force ou mettre fin à celui-ci ; c’est l’objet d’autres branches du droit international qui, par principe, si le conflit existe, ont échoué.
Il s’agit en revanche de « domestiquer » au maximum la conduite des hostilités et, pour ce faire, tenir déjà compte de la nécessité militaire plutôt que de s’y opposer au risque que celle-ci puisse l’emporter et justifier juridiquement des atteintes aux principes d’humanité.

Ainsi le Comité international de la Croix-Rouge a-t-il pu écrire : « Le droit des conflits armés […] s’exprime habituellement sous la forme d’interdictions qui tiennent déjà compte des nécessités militaires »³⁷.

Voir également CPI, Chambre de première instance VI, 4 janvier 2017, Le Procureur c. BoscoNtaganda, Deuxième décision relative à l’exception d’incompétence de la Cour soulevée par la Défense s’agissant des chefs 6 et 9, Affaire n° ICC-01/04-02/06 : « 48. La Chambre considère en outre que limiter la portée de la protection comme le propose la Défense est contraire à la raison d’être du droit international humanitaire, qui vise à limiter les souffrances résultant des conflits armés sans pour autant interdire aux belligérants d’utiliser la force armée l’un contre l’autre ou compromettre leur capacité de mener des opérations militaires efficaces. Ce faisant, le droit international humanitaire admet que l’objectif des parties de vaincre l’adversaire occasionnera certaines souffrances, dommages et préjudices, mais il impose spécifiquement que de telles conséquences ne découlent que d’actions qui relèvent de la nécessité militaire ou qui apporteront un avantage militaire certain. Le viol et l’esclavage sexuel d’enfants de moins de 15 ans³⁸, ou même de quiconque, ne sauraient apporter quelque avantage militaire admis, et aucune nécessité ne saurait justifier l’adoption de tels comportements³⁹. 49. Certes, le droit international humanitaire autorise les combattants à participer directement aux hostilités⁴⁰ et, dans le cadre de cette participation, à prendre pour cible les combattants membres des forces adverses ainsi que les civils participant directement aux hostilités, et il prévoit en outre certaines justifications pour des comportements causant des dommages matériels⁴¹ ou la mort de personnes ne pouvant légitimement être prises pour cible⁴², mais il n’y a jamais de justification pour la commission de violences sexuelles contre quiconque, et ce, que cette personne puisse ou non, au regard du droit international humanitaire, être prise pour cible ou tuée⁴³ ».

Ce droit est donc bâti sur la recherche d’un équilibre, toujours précaire, entre l’intérêt militaire des belligérants et la protection de la personne humaine, même si elle est un combattant ennemi. Il s’agit, autrement dit, d’élaborer des compromis entre les exigences humanitaires et les nécessités du conflit militaire⁴⁴.

Voir déjà en ce sens le préambule de la Déclaration de Saint Pétersbourg à l’effet d’interdire l’usage de certains projectiles en temps de guerre, 11 décembre 1868 : « Sur la proposition du cabinet impérial de Russie, une commission militaire internationale ayant été réunie à St-Pétersbourg, afin d’examiner la convenance d’interdire l’usage de certains projectiles en temps de guerre entre les nations civilisées, et cette commission ayant fixé, d’un commun accord, les limites techniques où les nécessités de la guerre doivent s’arrêter devant les exigences de l’humanité, les soussignés sont autorisés, par les ordres de leurs gouvernements, à déclarer ce qui suit : Considérant que les progrès de la civilisation doivent avoir pour effet d’atténuer autant que possible les calamités de la guerre ; Que le seul but légitime que les États doivent se proposer, durant la guerre, est l’affaiblissement des forces militaires de l’ennemi ; Qu’à cet effet, il suffit de mettre hors de combat le plus grand nombre d’hommes possible ; Que ce but serait dépassé par l’emploi d’armes qui aggraveraient inutilement les souffrances des hommes mis hors de combat ou voudraient leur mort inévitable ; Que l’emploi de pareilles armes serait, dès lors, contraire aux lois de l’humanité ».

Le postulat principal de ce droit relatif à la conduite des hostilités est en effet que, une fois un conflit déclenché, les parties à un conflit armé sont libres d’user des méthodes de combat aptes à nuire à l’ennemi. Cependant, la Déclaration et les instruments ultérieurs limitent cette liberté en posant des restrictions qui concernent les armes et les méthodes de combat. Ainsi, elle énonça que le seul but légitime de la guerre est l’affaiblissement des forces militaires de l’ennemi. Ce but serait dépassé par l’emploi d’armes qui aggraveraient inutilement les souffrances des hommes ou rendrait leur mort inévitable. C’est le standard général qui fut ensuite précisé pour être opératoire par plusieurs conventions internationales visant des armes particulières.

Ainsi, la Convention IV de 1907 prohibe l’utilisation des moyens de guerre qui provoquent des souffrances cruelles et inutiles de même qu’elle enjoint au respect de certains droits des habitants des territoires occupés et pose un traitement humain des prisonniers de guerre⁴⁵.

De même, le Protocole additionnel I aux Conventions de Genève interdit l’utilisation des armes, des projectiles et matières ainsi que des méthodes de guerre de nature à causer des maux superflus, ces maux étant aussi bien physiques que psychologiques. Il a été développé notamment par la Convention de Genève du 10 octobre 1981 sur l’interdiction de l’emploi de certaines armes classiques qui peuvent être considérées comme produisant des effets traumatiques excessifs ou comme frappant sans discrimination. Il faut citer également la Convention de Paris du 13 janvier 1993 sur l’interdiction de la mise au point, de la production et du stockage des armes chimiques et sur leur destruction ainsi que la Convention d’Ottawa du 14 décembre 1997 qui limite l’utilisation des mines anti-personnel.

Toutefois, on l’a vu, la Cour internationale de Justice déclara que si les armes de destruction massive sont en général contraires au droit des conflits armés, leur usage n’est cependant pas interdit d’une manière générale. Elle déclara ainsi que l’usage de l’arme nucléaire pouvait être licite dans les circonstances extrêmes de légitime défense quand la survie même de l’État serait en cause. Certes, elle pose que cet usage doit obéir au principe de proportionnalité et satisfaire aux exigences du droit des conflits armés dont les principes et règles du droit humanitaire. Il reste que, même à supposer que la chose soit faisable, c’est là faire primer les droits des États sur ceux des personnes.

1.1.4. L’absence originelle de logique pénale

A l’origine, le droit de la guerre était étranger à toute logique pénale. En effet, aucun des instruments originels ne prévoyait une responsabilité pénale individuelle des auteurs de violation de ses prescriptions ni aucune obligation des États de poursuivre et punir ces violations⁴⁶. Il s’agissait seulement d’alléger les souffrances des personnes ou, dans la suite de Kant ou Hegel mais également dans des conceptions africaines traditionnelles, préparer la paix qui devait inévitablement advenir à la fin des hostilité, préparation qui exige qu’on ne dépasse pas certaines limites dans la conduite de la guerre, toute guerre conduisant à la paix⁴⁷.
Ce n’est qu’ultérieurement que le droit international humanitaire se colora d’une empreinte pénale avec, notamment, l’obligation pour les États parties aux traités, non seulement de « respecter » eux-mêmes les prescriptions de ceux-ci en s’abstenant de les violer, mais également, de les « faire respecter » dans le chef des combattants. Or cette obligation de « faire respecter le droit humanitaire » comprend entre autres, on y reviendra, l’obligation pour les États d’incriminer dans leur ordre interne certains comportements — les « infractions graves » et « violations graves » du droit international humanitaire —, voire de poursuivre, juger et punir les auteurs de tels comportements ou, à défaut, de les remettre à un État ou une juridiction internationale compétent(e).

1.2. Les principales règles de fond du droit international humanitaire

On l’a dit, la distinction entre les règles protectrices des personnes et les règles relatives à la conduite des hostilités a perdu beaucoup de sa pertinence tant les deux sont liées. On le verra en examinant quelques-unes des principales règles du droit international humanitaire qui, toutes, relèvent des deux logiques et s’appliquent, sauf quelques exceptions, aussi bien aux conflits armés internationaux que non internationaux. En effet, si les instruments conventionnels sont bien plus développés pour les conflits armés internationaux, la jurisprudence des Tribunaux pénaux internationaux pour l’ex-Yougoslavie et le Rwanda, le CICR, les organes internationaux de protection de la personne humaine⁴⁸ et la doctrine estiment que leur application aux seconds, sous réserve de certaines adaptations, a été globalement opérée par le droit coutumier.

1.2.1. Le principe de distinction et les règles de protection

Le droit international humanitaire est fondé sur une certaine logique de la guerre qui postule une distinction fondamentale, pierre angulaire du droit international humanitaire⁴⁹, entre les combattants et les non-combattants ainsi qu’entre les objectifs militaires et les objectifs civils. Cette obligation de distinction — de nature coutumière — est la condition de la réalisation d’être du droit international humanitaire. Elle fut affirmée dans le Règlement annexé à la Convention de La Haye de 1907 concernant les lois et coutumes de la guerre, puis rappelée et précisée en particulier par le premier Protocole de 1977 qui en fait une règle fondamentale de la protection générale contre les effets des hostilités ainsi que, de manière moins explicite, par le deuxième Protocole⁵⁰. Ce principe dont la Cour internationale de Justice a souligné « l’importance fondamentale »⁵¹ signifie que les parties au conflit doivent à tout instant distinguer les personnes selon qu’elles prennent part directement au conflit ou non et entre les biens selon qu’ils servent des objectifs militaires ou non.
Le caractère souvent déstructuré des conflits internes et les méthodes de combat qui y sont utilisées avec une forte imbrication des populations civiles rend toutefois l’application du principe de distinction particulièrement difficile à mettre en œuvre tant il est difficile de déterminer qui peut avoir la qualité de combattants et qui peut bénéficier de la protection due aux non-combattants.

1.2.1.1. Distinction des combattants et non-combattants

Ces deux catégories de personnes ne bénéficient pas d’une même protection par le droit international humanitaire.

Les populations civiles se voient accorder une protection générale contre les dangers résultant d’opérations militaires⁵². La 4^e Convention de 1949 relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre et le Protocole I précisent les obligations des parties au conflit à l’égard de la population civile dans les conflits armés internationaux. Le Protocole II en reprend les règles essentielles pour les conflits non internationaux. Cela dit, on y reviendra, du fait de la jurisprudence du TPIY, l’essentiel de la protection prévue pour les conflits internationaux est désormais applicable aux seconds. Il semble en être ainsi de la règle coutumière établissant l’obligation de distinguer entre les combattants et les personnes civiles⁵³.
Ces populations doivent être en tout temps protégées des dangers découlant des combats et non pas seulement si elles sont prisonnières ou blessées⁵⁴. Ainsi, ni la population civile en tant que telle ni les personnes civiles ne doivent faire l’objet d’attaques⁵⁵ ; le fait d’attaquer délibérément des populations civiles qui ne participent pas directement aux hostilités constitue un crime de guerre en tant que violation grave du droit des conflits armés, tant dans les conflits armés internationaux que non-internationaux⁵⁶. Sont également interdits les actes ou menaces de violence dont le but principal est de répandre la terreur parmi la population civile⁵⁷, les attaques sans discrimination et qui causent des dommages indiscriminés⁵⁸ ainsi que les représailles contre la population civile ou des personnes civiles⁵⁹. Est encore interdit le fait d’utiliser la population civile ou les personnes civiles comme boucliers humains⁶⁰. Les populations civiles ne peuvent pas non plus faire l’objet de déportations et déplacements forcés⁶¹. On sait, à ce titre que le Président en exercice de la Fédération de Russie est actuellement poursuivi devant la Cour pénale internationale et fait l’objet d’un mandat d’arrêt pour le crime de guerre de déportation illégale d’enfants et du crime de guerre de transfert illégal d’enfants de certaines zones occupées de l’Ukraine vers la Fédération de Russie⁶².
La Cour internationale de Justice a réaffirmé ce principe cardinal de la distinction entre combattants et non-combattants contenu dans les textes formant le tissu du droit international humanitaire aux fins de protection de la population civile et les biens de caractère civil. A ce titre, « les États ne doivent jamais prendre pour cible des civils, ni en conséquence utiliser des armes qui sont dans l’incapacité de distinguer entre cibles civiles et cibles militaires »⁶³. De son côté, la Commission internationale d’enquête sur le Darfour a considéré que la distinction entre combattants et civils et la protection des civils, notamment contre des atteintes à la vie et à l’intégrité de la personne tel que le meurtre, était une règle coutumière gouvernant les conflits armés internes⁶⁴.
Le noyau dur de la protection des personnes non combattantes est énoncé à l’article 3 commun aux quatre Conventions de Genève de 1949. Cet article institue une obligation de traitement minimum valable pour tous les conflits, tant internationaux qu’internes. Ce noyau, considéré de valeur coutumière par la Cour internationale de Justice⁶⁵ et le TPIY⁶⁶, correspond au noyau dur des droits de l’homme même si c’est dans une logique différente :

« […] 1) Les personnes qui ne participent pas directement aux hostilités, y compris les membres de forces armées qui ont déposé les armes et les personnes qui ont été mises hors de combat par maladie, blessure, détention, ou pour toute autre cause, seront, en toutes circonstances, traitées avec humanité, sans aucune distinction de caractère défavorable basée sur la race, la couleur, la religion ou la croyance, le sexe, la naissance ou la fortune, ou tout autre critère analogue. A cet effet, sont et demeurent prohibés, en tout temps et en tout lieu, à l’égard des personnes mentionnées ci-dessus :

a) les atteintes portées à la vie et à l’intégrité corporelle, notamment le meurtre sous toutes ses formes, les mutilations, les traitements cruels, tortures et supplices ;

b) les prises d’otages ;

c) les atteintes à la dignité des personnes, notamment les traitements humiliants et dégradants ;

d) les condamnations prononcées et les exécutions effectuées sans un jugement préalable, rendu par un tribunal régulièrement constitué, assorti des garanties judiciaires reconnues comme indispensables par les peuples civilisés. 2) Les blessés et malades seront recueillis et soignés. […] ».

Les parties à un conflit ont également une obligation d’autoriser et faciliter les secours humanitaires destinés aux populations civiles⁶⁷ et de respecter et protéger le personnel de secours et le personnel médical, ainsi que leurs locaux⁶⁸.
Certaines personnes civiles se voient accorder une protection spéciale comme les femmes, les journalistes et les enfants, femmes enceintes et vieillards, ainsi que les réfugiés et apatrides. Cette protection particulière semble ancienne ; on la trouverait déjà, notamment, dans l’Afrique précoloniale⁶⁹. Il semble que l’Afrique soit la seule région à promouvoir spécifiquement un régime de protection des déplacés internes, y compris dans le cadre de conflits armés⁷⁰.
Les personnes mises hors de combat – malades, naufragés, blessés, prisonniers de guerre – doivent être respectées et protégées comme les civils si elles ne tentent pas de s’évader ou ne commettent pas d’hostilité⁷¹. Ainsi, la 1^e Convention de Genève de 1949 est relative à l’amélioration du sort des blessés et des malades dans les forces armées en campagne et le Protocole I de 1977 régissent la protection des blessés en campagne et la 2^e Convention de Genève de 1949 est relative à l’amélioration du sort des blessés, des malades et des naufragés des forces armées sur mer. Ces personnes doivent être recueillies par les parties aux conflits et soignées par elles. La troisième Convention de Genève relative au traitement des prisonniers de guerre et le Protocole I de 1977 régissent le sort des prisonniers de guerre et des blessés. Ceux-ci ont droit à la vie et doivent être traités avec humanité ; ils doivent être détenus dans des conditions décentes, ont droit à une correspondance et ne doivent pas être soumis à exploitation⁷². Leur capture doit être notifiée à l’État ennemi. Ils ne peuvent être utilisés à des fins militaires ni faire l’objet de mesures de représailles ni de peines collectives et ne peuvent pas faire l’objet de procès pénaux sans procédure régulière. Ils doivent être rendus au plus tôt après la fin du conflit. Les prisonniers de guerre peuvent cependant être soumis à des obligations disciplinaires. La tentative d’évasion est conforme à l’honneur militaire et ne doit donc pas être réprimée de manière trop rigoureuse. Ils doivent respecter les lois et règlements des forces armées de la puissance détentrice. Ils doivent être informés des règles des Conventions de Genève et bénéficier des droits de la défense. Toutefois, si la réglementation du statut des prisonniers de guerre est particulièrement développée dans le cadre des conflits armés internationaux, ce statut n’a pas été consacré conventionnellement pour les conflits armés non internationaux.
En revanche, de leur côté, les combattants sont des cibles légitimes des opérations militaires et peuvent être tués et être faits prisonniers même si cela est sous certaines conditions.
La qualification de combattant est cependant protectrice. En effet, les combattants ont le droit d’accomplir des actes de combat et n’engagent donc pas leur responsabilité pour le seul fait d’avoir pris les armes, au contraire des civils considérés comme étrangers à la guerre et donc interdits d’y participer. Les combattants n’engagent leur responsabilité que s’ils ont commis des crimes sans relation avec le conflit armé ou ont violé le droit international humanitaire. En outre, le droit international humanitaire leur accorde un statut protecteur, notamment le statut de prisonnier de guerre s’ils sont capturés, étant précisé que ce statut de combattant est bien plus développé en cas de conflit armé international qu’en cas de conflit armé non international⁷³. En particulier, le statut de prisonnier de guerre n’existe que dans le cadre des conflits armés internationaux.
En outre, la Cour internationale de Justice, interrogée sur la licéité de l’utilisation des armes nucléaires, put déclarer qu’en vertu du second principe cardinal contenu dans les textes formant le tissu du droit humanitaire,

« il ne faut pas causer de maux superflus aux combattants ; il est donc interdit d’utiliser des armes leur causant de tels maux ou aggravant inutilement leurs souffrances ; en application de ce second principe, les États n’ont pas un choix illimité quant aux armes qu’ils emploient »⁷⁴ ; « Conformément aux principes susmentionnés, le droit humanitaire a très tôt banni certaines armes, soit parce qu’elles frappaient de façon indiscriminée les combattants et les populations civiles, soit parce qu’elles causaient aux combattants des souffrances inutiles, c’est-à-dire des souffrances supérieures aux maux inévitables que suppose la réalisation d’objectifs militaires légitimes ». Plus encore, « Dans le cas où l’emploi envisagé d’une arme ne satisferait pas aux exigences du droit humanitaire, la menace d’un tel emploi contreviendrait elle aussi à ce droit »⁷⁵.

On notera cependant que le caractère souvent déstructuré des conflits armés non internationaux et les méthodes de combat qui y sont utilisées avec une forte imbrication des populations civiles et la porosité croissante entre celles-ci et les combattants et groupes armés – quand les populations ne se battent pas elles-mêmes – rend le principe de distinction particulièrement difficile à mettre en œuvre tant il est difficile de déterminer qui peut avoir la qualité de combattants et qui peut bénéficier de la protection due aux non-combattants⁷⁶. De même, le recours aux sociétés privées, militaires ou non mais aidant une partie au conflit, pose-t-il des difficultés à cet égard⁷⁷. Cela dit, les Protocoles ne protègent que les populations qui ne participent pas directement aux hostilités. Il reste donc la catégorie « grise » de ceux qui participent mais non directement dont le statut n’est pas clairement établi.

1.2.1.2. Distinction des biens de caractère civil et des objectifs militaires

L’article 25 du Règlement concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre proscrivait l’attaque des villes, villages, habitations et bâtiments qui ne sont pas défendus⁷⁸. L’article 48 du Protocole additionnel I développe, précise et érige en Règle fondamentale non seulement la distinction des personnes civiles et combattants déjà vue, mais également la distinction entre les biens de caractère civil et les objectifs militaire. Les parties au conflit ne doivent diriger leurs opérations que contre des objectifs militaires, cela afin d’assurer le respect et la protection de la population civile et des biens de caractère civil⁷⁹.
Ainsi, les biens de caractère civil, définis comme ceux qui ne sont pas des objectifs militaires, ne doivent être l’objet ni d’attaques – c’est-à-dire d’actes de violence, offensifs ou défensifs, contre l’adversaire – ni de représailles (§ 1)⁸⁰. Les objectifs militaires sont définis par une double condition : ce sont des biens qui, par leur nature, leur emplacement, leur destination ou leur utilisation apportent une contribution effective à l’action militaire et dont la destruction, la capture ou la neutralisation offre un avantage militaire précis. En cas de doute, un bien normalement affecté à un usage civil, comme un lieu de culte, une maison ou autre type d’habitation ou une école, est présumé ne pas être utilisé en vue d’apporter une contribution effective à l’action militaire. Cette règle a acquis une valeur coutumière et semble être applicable à ce titre aux conflits non internationaux⁸¹.
Le Protocole additionnel I développe ensuite, à l’article 52, le principe de la protection générale des biens de caractère civil⁸² puis, aux articles suivants, des protections spécifiques : à l’article 53 la protection des biens culturels et des lieux de culte, assurée également par le Protocole II⁸³, et à l’article 54 celle des biens indispensables à la survie de la population civile assurée également par le Protocole II⁸⁴. L’article 55 interdit l’utilisation des armes, projectiles et matières ainsi que des méthodes de guerre conçus pour causer ou dont on peut attendre qu’ils causeront des atteintes étendues, durables et graves à l’environnement naturel⁸⁵ et l’article 56 protège les ouvrages et installations qui, comme les barrages ou centrales nucléaires, contiennent des forces dangereuses, comme l’article 15 du protocole II⁸⁶.
Il est également interdit dans les deux protocoles de s’en prendre aux installations sanitaires qui présentent un signe distinctif universel comme la Croix rouge⁸⁷.
Les violations graves de ces règles constituent en droit international pénal des crimes de guerre engageant la responsabilité pénale individuelle de leur auteur dans l’ordre juridique international⁸⁸.

1.2.2. Le principe de précaution

Principe implicitement à l’œuvre dans un certain nombre de règles, il est lié aux principes de distinction et de proportionnalité. En effet, d’une part, il se réfère parfois à ces principes ; d’autre part, il en est en quelque sorte une condition de réalisation en ce sens que c’est en prenant les précautions dues que les belligérants respecteront l’obligation de distinguer entre les cibles humaines et matérielles civiles et militaires et pourront respecter l’exigence de proportionnalité⁸⁹.
Ce principe couvre deux obligations : l’obligation pour l’assaillant de prendre des précautions dans l’attaque et celle pesant sur la partie attaquée de prendre des précautions contre les effets d’une attaque.

L’article 57 du Protocole 1 indique les précautions à prendre dans l’attaque, obligations de nature coutumière et applicables aux deux types de conflits⁹⁰.

Il s’agit d’abord de veiller constamment à épargner la population civile, les personnes civiles et les biens de caractère civil (§ 1), ce principe s’appliquant en réalité plus généralement à toute opération militaire. En outre (§ 2), ceux qui préparent ou décident une attaque doivent : 1° faire tout ce qui est pratiquement possible pour vérifier que les objectifs à attaquer ne sont ni des personnes civils, ni des biens de caractère civil, et ne bénéficient pas d’une protection spéciale, mais qu’ils sont bien des objectifs militaires ; 2° prendre toutes les précautions pratiquement possibles quant au choix des moyens et méthodes d’attaque pour éviter et, en tout cas, réduire au minimum les pertes en vies humaines dans la population civile, les blessures aux personnes civiles et les dommages aux biens de caractère civil qui pourraient être causés incidemment ; 3° s’abstenir de lancer une attaque dont on peut attendre qu’elle cause incidemment des pertes en vies humaines dans la population civile, des blessures aux personnes civiles, des dommages aux biens de caractère civil, ou une combinaison de ces pertes et dommages, qui seraient excessifs par rapport à l’avantage militaire concret et direct attendu. Où on retrouve les principes de proportionnalité et de distinction.

Lorsqu’il apparaît (§ 3) que l’objectif d’une attaque n’est pas militaire ou qu’il bénéficie d’une protection spéciale ou que celle-ci risque de causer incidemment les dommages susdits, cette attaque doit être annulée ou interrompue. Lorsqu’une attaque peut affecter la population civile, un avertissement doit être donné en temps utile et efficacement, à moins que les circonstances ne le permettent pas.

L’article 58 indique quant à lui les précautions à prendre contre les effets des attaques. Il dispose ainsi que, dans toute la mesure de ce qui est pratiquement possible, les parties aux conflits : 1° s’efforcent d’éloigner du voisinage des objectifs militaires la population civile, les personnes civiles et les biens de caractère civil soumis à leur autorité ; 2° doivent éviter de placer des objectifs militaires à l’intérieur ou à proximité des zones fortement peuplées ; 3° doivent prendre les autres précautions nécessaires pour protéger la population civile, les personnes civiles et les biens de caractère civil soumis à leur autorité contre les dangers résultant des opérations militaires. Où on retrouve le principe de distinction.

1.2.3. Le principe de proportionnalité

Voilà un autre principe fondamental de la conduite des hostilités qui a un lien évident avec la protection des populations civiles et le principe de distinction déjà vus⁹¹ même s’il admet, par principe, que des attaques causant des dommages à des personnes et biens civils puissent sous certaines conditions être acceptées. En effet, l’interdiction des attaques disproportionnées suppose une acceptation de celles qui ne le sont pas. On a là une manifestation du principe de nécessité militaire déjà vu.
L’article 51 § 5 b) du 1er Protocole additionnel stipule ainsi que sont interdites, en tant qu’effectuées sans discrimination « les attaques dont on peut attendre qu’elles causent incidemment des pertes en vies humaines dans la population civile, des blessures aux personnes civiles, des dommages aux biens de caractère civil, ou une combinaison de ces pertes et dommages, qui seraient excessifs par rapport à l’avantage militaire concret et direct attendu ». On a vu ce principe énoncé à l’article 57 dans le cadre du principe de précaution.

De même peut-on citer la règle, également énoncée dans le Protocole au titre du principe de précaution (art. 57 § 3), selon laque lorsque le choix est possible entre plusieurs objectifs militaires pour obtenir un avantage militaire équivalent ce choix doit porter sur celui dont on peut penser que l’attaque présente le moins de danger pour les personnes civiles ou pour les biens de caractère civil.

Ce principe est considéré comme de nature coutumière et comme s’appliquant aussi bien aux conflits armés internationaux qu’aux conflits armés non internationaux⁹². Il s’agit selon ce principe de trouver l’équilibre entre l’avantage militaire et les dommages civils, opération souvent très délicate qui dépend des circonstances de chaque espèce.

1.2.4. La « clause Martens »

Notons enfin qu’en sus de ces principes et règles d’origine conventionnelle devenues dans une large mesure de nature également coutumière s’appliquent des règles valables même à défaut d’être énoncées. C’est l’objet de la fameuse « clause Martens ».

A l’instigation du professeur Frédéric de Martens, alors délégué russe à la Conférence de la Paix de La Haye de 1899, elle fut introduite pour la première fois dans le préambule de la Convention II de La Haye de 1899 relative aux lois et coutumes de la guerre sur terre. Elle disposait : « En attendant qu’un code plus complet des lois de la guerre puisse être édicté, les Hautes Parties contractantes jugent opportun de constater que, dans les cas non compris dans les dispositions réglementaires adoptées par elles, les populations et les belligérants restent sous la sauvegarde et sous l’empire des principes du droit des gens, tels qu’ils résultent des usages établis entre nations civilisées, des lois de l’humanité et des exigences de la conscience publique ».

Il s’agissait de régler indirectement une question épineuse pour les États négociateurs — celle du statut des personnes civiles qui combattent une force occupante (sont-ce des civils qui n’ont pas le droit de prendre les armes et engagent donc leur responsabilité de ce fait ou doivent-ils être assimilés aux combattants réguliers ?). Un tel genre de clause fut ensuite introduit régulièrement dans différents traités sous des formulations variables, notamment dans les « dispositifs » des Conventions de 1949 et Protocoles additionnels de 1977⁹³ mais avec suffisamment de cohérence et de constance pour que ces fameuses lois de l’humanité ou principe d’humanité aient été considérées comme de nature coutumière et s’imposant en tout temps et en tout lieu notamment par la Cour internationale de Justice et le Tribunal international du droit de la Mer⁹⁴. Comme l’a souligné la Cour en 1996, cette clause présente notamment l’avantage de régir des situations que des traités n’ont pas encore eu le temps de régir, ce qui arrive souvent en matière de conduite des hostilités, tant les progrès technologiques vont vite. La portée de la clause est toutefois encore débattue. S’agit-il de « combler » un silence conventionnel par le recours au seul droit coutumier — ce qui paraît acquis — ou, plus fondamentalement, de « dépasser » les deux au nom de ces « usages établis entre nations civilisées, lois de l’humanité et exigences de la conscience publique » ? De même la question se pose-t-elle toujours des instruments auxquels il convient de se référer pour « découvrir » ces lois ou principes d’humanité de même que la question de savoir si ce droit est du droit international positif ou du droit naturel…

2. L’avènement et le développement du droit international pénal et de la justice pénale internationale

On peut définir rapidement le droit international pénal comme la branche du droit international public qui érige certaines violations du droit international public — pas seulement du droit international humanitaire — en infractions internationales et prescrit et organise la poursuite, le jugement et la punition de leurs auteurs. Il faut donc le distinguer du droit pénal international qui est du droit pénal interne relatif à des crimes internationaux. La justice pénale internationale consiste quant à elle en l’ensemble des mécanismes internationaux de poursuite, jugement et punition des responsables des infractions retenues par le droit international pénal. Elle n’embrasse donc pas les mécanismes étatiques même si elle ne peut pas s’en désintéresser.
Pour renforcer la mise en œuvre du droit international humanitaire, l’idée était émise depuis longtemps d’adosser une sanction pénale à ses violations. A défaut pour les États d’accepter l’engagement de leur propre responsabilité pénale, s’est développée l’institution d’une responsabilité pénale des individus prônée déjà en 1870 par Gustave Moynier co-fondateur et longtemps président du Comité international de la Croix-Rouge. Cette responsabilité pénale individuelle, instituée partiellement dans l’ordre juridique international presque un siècle plus tard, ne permet toutefois pas à l’heure actuelle une garantie complète du respect du droit internationale humanitaire qu’elle dépasse sur d’autres plans en reconnaissant, outre certains crimes spécifiques, les crimes contre l’humanité et de génocide qui peuvent être commis hors d’un conflit armé.
Cela dit, notons que la justice pénale internationale a toujours été conçue, non pas pour remplacer les justices pénales étatiques, mais pallier – selon plusieurs schémas – leur inutilisation ou inefficacité et les compléter.

2.1. Les prémisses

Dès la commission de ce qu’on appela ensuite le génocide arménien de 1915, la France, la Russie et la Grande-Bretagne adoptèrent une déclaration solennelle qualifiant les massacres de « crimes de lèse-humanité » et affirmant que les membres du gouvernement qui les avaient ordonnés devraient être tenus pour responsables. Le principe de cette responsabilité de type pénal fut posé par les articles 226 à 230 du traité de Sèvres qui prévoyait des poursuites devant les tribunaux militaires des Puissances alliées ainsi que devant des tribunaux composés de membres appartenant aux tribunaux militaires des Puissances intéressées voire devant un tribunal à constituer par la SdN⁹⁵. Cependant le Traité de Sèvres n’entra jamais en vigueur faute des ratifications requises à cette fin
L’article 227 du Traité de Versailles avait quant à lui « mis en accusation publique » l’ex-Empereur Guillaume II. Celui-ci devait être traduit devant une cour internationale pour « offense suprême contre la morale internationale et l’autorité sacrée des traités ». Le Traité prévoyait qu’un tribunal serait constitué « pour juger l’accusé », composé de cinq juges nommés par cinq puissances alliées⁹⁶. Guillaume II ne fut toutefois pas jugé, s’étant réfugié aux Pays-Bas qui refusèrent de l’extrader au motif que le crime dont il était accusé constituait une délit politique exclu de l’extradition. Les autres personnes accusées d’avoir commis des actes contraires aux lois et coutumes de la guerre pouvaient quant à elles être jugées devant les tribunaux militaires des puissances alliées et associées ou des tribunaux militaires composés de membres appartenant aux tribunaux militaires des puissances intéressées⁹⁷.

2.2. Les tribunaux militaires internationaux de Nuremberg et Tokyo

Ce fut à l’issue de la seconde guerre mondiale que le droit international a connu le profond bouleversement qu’a constitué l’institution des deux tribunaux internationaux de Nuremberg et de Tokyo qui marquèrent l’avènement du droit international pénal et de la justice pénale internationale stricto sensu.
Cela ne se fit pas sans débat. En effet, ainsi que noté par N. Eisikovits⁹⁸, l’idée même d’instituer un tel tribunal fit l’objet de controverses, notamment aux États-Unis, entre ceux prônaient une « vengeance » sans merci contre les nazis et ceux qui exigeaient la tenue d’un procès équitable, la lutte menée contre l’Allemagne nazie l’ayant été au nom de la liberté, de la démocratie et de la Rule of Law. Il s’agissait également de ne pas humilier l’Allemagne et de miser sur l’effet dissuasif de procès irréprochables.
Finalement, au moyen de l’Accord de Londres du 8 août 1945 « concernant la poursuite et le châtiment des grands criminels de guerre des Puissances européennes de l’Axe », les États alliés instituèrent un tribunal international, mécanisme répressif propre à l’ordre juridique international entièrement soustrait à l’ordre interne des États, pour poursuivre et juger les grands criminels de guerre de l’Axe.
La compétence du Tribunal militaire international de Nuremberg était (art. 6) de juger et punir toutes personnes qui, agissant pour le compte des pays européens de l’Axe, avaient commis, individuellement ou à titre de membres d’organisations, trois catégories de crimes , véritables infractions internationales : le crime contre la paix⁹⁹, le crime de guerre¹⁰⁰ et le crime contre l’humanité¹⁰¹.
Dans la logique de la Déclaration de Moscou de 1943, ce tribunal fut institué comme moyen de juger les criminels de guerre dont les crimes étaient « sans localisation géographique précise » à la place des tribunaux nationaux. En revanche, était laissé à ces tribunaux nationaux et des tribunaux d’occupation alliés le soin de compléter la tâche en traduisant en justice les criminels dont les crimes étaient circonscrits à un territoire étatique. Ainsi, le tribunal de Nuremberg n’a poursuivi que 22 personnes et condamné 19 personnes (12 condamnations à mort dont celles de Goering, Ribbentrop et Rosenberg).
Par une déclaration du Commandant suprême des Forces alliées le 19 janvier 1946, un autre tribunal international, le tribunal militaire international pour l’extrême orient ou de Tokyo, fut institué pour poursuivre et juger certains criminels de guerre japonais. Plus précisément, il devait juger les crimes contre la paix, les crimes de guerre et les crimes contre l’humanité commis par les dirigeants japonais – excepté l’Empereur lui-même – entre le 1^er janvier 1928 et le 1^er septembre 1945 (le verdict fut rendu le 12 novembre 1948 : 7 condamnations à mort dont l’ancien premier ministre et général ; seize réclusions à perpétuité, une peine de prison de 20 ans et une autre de 7).
La justice pénale internationale a ensuite connu une profonde léthargie pendant la guerre froide, laquelle paralysa toute tentative du même genre et d’établissement d’une cour pénale permanente..
Ce n’est qu’après la fin de la guerre froide et à la suite de la commission de massacres de masse et d’actes de génocide en ex-Yougoslavie et au Rwanda, que le mouvement de la justice pénale internationale s’est développé à nouveau. On assista ainsi dans les années 1990 à la prolifération de nouvelles juridictions appelées à poursuivre et juger les individus responsables de crimes internationaux qui consistent, notamment mais pas seulement, en des violations graves du droit international humanitaire. Ces crimes sont, essentiellement, les crimes de génocide, crimes de guerre et crimes contre l’humanité.
Ce mouvement a épousé deux grandes formes, toutes deux distinctes de celle des deux grands tribunaux d’après-guerre. Le schéma directeur resta toutefois le même de l’institutionnalisation d’un tribunal international après le déclenchement d’un conflit où de tels crimes ont pu être commis. Une distinction s’impose cependant entre, d’une part, les juridictions proprement internationales – les deux tribunaux pénaux internationaux créés par le Conseil de sécurité – et, d’autre part, des juridictions en partie étatiques, en partie internationales, dites juridictions hybrides.

2.3. Les tribunaux pénaux internationaux

La première grande forme de ce nouveau mouvement fut la création par le Conseil de sécurité de l’ONU des deux tribunaux pénaux internationaux pour l’ex-Yougoslavie et le Rwanda, ce dernier ayant été le premier tribunal international à connaître du crime de génocide. Leur compétence était limitée à la poursuite et au jugement d’individus responsables de certains crimes internationaux dans certains conflits déterminés dans un espace donné pendant une période déterminée. En revanche, créés par le Conseil de sécurité en vertu d’une décision prise sur le fondement du chapitre VII, les tribunaux pénaux internationaux ne voyaient pas leur compétence conditionnée par un quelconque consentement de l’État territorial ou national. Sur ces deux points, ils s’inscrivaient dans le même mouvement que les tribunaux militaires internationaux.
Ces deux tribunaux ad hoc furent créés par des résolutions du Conseil de sécurité prises en vertu du chapitre VII de la Charte des Nations Unies qui lui donne le pouvoir de décider, en cas de menace à la paix, de rupture de la paix et d’acte d’agression, quelles mesures seront prises pour maintenir la paix et la sécurité internationales. Il s’agit pour le TPIY des résolutions 808 et 827 de 1993 et pour le TPIR de la résolution 955 de 1994.
Dans la résolution 808 (1993) du 22 février 1993 portant décision de créer le TPIY, le Conseil affirma que la situation de violations généralisées du droit international humanitaire sur le territoire de l’ex-Yougoslavie « constitue une menace à la paix et à la sécurité internationales » et se déclara convaincu que dans les circonstances de l’espèce, la création d’un tribunal international permettrait d’atteindre l’objectif de mettre fin à de tels crimes et que poursuivre en justice les personnes qui en portent la responsabilité contribuerait à la restauration et au maintien de la paix. La résolution 827 (1993) du 25 mai 1993 s’inscrit dans la même veine. Le TPIY reçut compétence pour poursuivre et juger les personnes présumées responsables de violations graves du droit international humanitaire commises sur le territoire de l’ex-Yougoslavie depuis 1991, c’est-à-dire pendant un conflit armé international. Selon sa jurisprudence, une violation du droit international humanitaire est dite « grave » et relève de sa compétence si elle constitue une infraction à une règle protégeant des valeurs importantes et que cette infraction emporte de graves conséquences pour la victime¹⁰², par exemple une attaque contre la population civile ou des civils qui fait des morts et des blessés parmi eux¹⁰³.
De même, dans la résolution 955 créant le TIPR et adoptant son statut, le Conseil constata des actes de génocide et autres violations flagrantes, généralisées et systématiques du droit international humanitaire commis au Rwanda et déclara que cette situation continuait de faire peser une menace sur la paix et la sécurité internationales, ce qui justifiait qu’il crée le tribunal sur le fondement du Chapitre VII. Le TPIR devait quant à lui poursuivre et juger les personnes présumées responsables d’actes de génocide ou d’autres violations graves du droit international humanitaire commis sur le territoire du Rwanda et les citoyens rwandais présumés responsables de tels actes ou violations commis sur le territoire d’États voisins entre le 1er janvier et le 31 décembre 1994. Il ne devait donc, quant à lui s’occuper que d’un conflit armé non international¹⁰⁴.
Ces deux tribunaux ont été fermés au profit du « Mécanisme international appelé à exercer les fonctions résiduelles des Tribunaux pénaux », créé par la résolution 1966 (2010) du Conseil de sécurité. Ce mécanisme devait achever les procès en cours devant les deux tribunaux pénaux internationaux, rechercher et arrêter les dernières personnes mises en accusation et assister les juridictions nationales chargées de poursuivre les auteurs de crimes internationaux commis sur les territoires du Rwanda et de l’ex-Yougoslavie.
On leur a reproché notamment le fait qu’ils n’opéraient pas sur les lieux des crimes, ce qui aurait créé une coupure entre les personnes qui ont souffert et la procédure par laquelle leurs souffrances était examinée¹⁰⁵. Cela a en partie justifié l’établissement d’une nouvelle forme de justice plus proche des justiciables qui n’est pas purement internationale mais hybride.
Toutefois, le fonctionnement de ces deux tribunaux et la fin de la guerre froide ont permis de relancer la réflexion sur la création d’une juridiction internationale permanente à compétence générale en matière de crimes internationaux qui était à l’ordre du jour de l’Assemblée générale des Nations Unies depuis 1946…

2.4. Les tribunaux hybrides

D’une manière générale, jusque récemment, les mécanismes nationaux de poursuite et de répression des crimes internationaux n’ont pas ou très peu fonctionné ; on y reviendra. Les rares procès menés devant des tribunaux étatiques furent relatifs à la violation du droit international humanitaire pendant la seconde guerre mondiale (affaires Barbie, Demjanjuk, Touvier, Papon, etc.). Un réveil de la pratique put cependant avoir lieu dans l’entraînement des TPI avec la poursuite de personnes pour crimes commis en ex-Yougoslavie (en Allemagne), au Rwanda (en Belgique et France) et autre part (affaire Pinochet), cela sur le fondement, principalement, de la compétence universelle.
Ce manque d’activisme des juges étatiques qui manifeste un manque de volonté politique de leurs États, couplé avec le manque de volonté des États de financer de nouveaux tribunaux internationaux ad hoc a conduit à une nouvelle catégorie de juridictions qui embrasse ce qu’on appelle des « tribunaux mixtes » ou « hybrides », c’est-à-dire des juridictions qui comportent à la fois des éléments nationaux et des éléments internationaux.
Il s’agit notamment du Tribunal spécial pour la Sierra Leone, du Tribunal pour le Timor-Leste, de la Chambre des crimes de guerre de Bosnie, des chambres extraordinaires des tribunaux cambodgiens ou encore des chambres extraordinaires établies au Sénégal. Ces institutions présentaient plusieurs points communs même s’il a existé des variantes sur chaque point :

Elles furent instituées à la suite de graves crises au cours desquelles furent commis des crimes de masse en l’absence de mécanismes internationaux utilisables. L’idée générale était de confier à la justice nationale la poursuite et le jugement de crimes internationaux mais en leur insufflant une dose d’internationalité qui devait permettre de surpasser les éventuels blocages nationaux et d’assurer que les standards internationaux en la matière soient respectés.
Elles avaient compétence pour réprimer non seulement des crimes de droit international, mais également des crimes prévus par le droit national.
Elles exerçaient un office judiciaire régi par les principes fondamentaux qui gouvernent tout tribunal international.
Elles siégeaient dans l’État sur le territoire duquel les faits se sont déroulés.
Elles avaient une composition mixte, comprenant des juges nationaux de l’État sur le territoire duquel le procès se tient et des juges internationaux.

La logique conduisant à leur institution fut toutefois différente.

Le tribunal spécial pour la Sierra Leone (2002-2013) fut créé par un accord international, l’accord entre l’ONU et la Sierra Leone sur la création d’un Tribunal spécial, signé le 16 janvier 2002 et ratifié par le Parlement de Sierra Leone. Il fut institué dans le système juridique de la Sierra Leone, mais en dehors de son système judiciaire normal. Il était compétent pour juger les personnes qui portaient la responsabilité des plus graves violations du droit international humanitaire et du droit de la Sierra Leone commises sur le territoire de cet État depuis le 23 novembre 1996 jusqu’à une date à déterminer. Sa compétence matérielle couvrait les crimes contre l’humanité, les crimes de guerre et autres violations sérieuses du droit international humanitaire dont la caractérisation était largement calquée sur celles de la Cour pénale internationale et des tribunaux pénaux internationaux.
Les autres tribunaux sont des tribunaux nationaux dits internationalisés en ce sens qu’ils faisaient partie du système judiciaire national avec des éléments internationaux, soit intégrés en vertu du droit national (Cambodge) soit imposés par l’ONU, l’État étant jugé « défaillant ».

Les chambres extraordinaires au sein des tribunaux cambodgiens, encore en fonctionnement, ont pour objet de réaliser la coopération entre l’ONU et le Cambodge pour traduire en justice les dirigeants du Kampuchea démocratique et les principaux responsables des crimes et graves violations du droit pénal cambodgien, des règles et coutumes du droit international humanitaire et des conventions internationales auxquelles le Cambodge est partie, commis pendant la période comprise entre le 17 avril 1975 et le 6 janvier 1979. La coopération onusienne consiste dans la présence minoritaire de juges non cambodgiens dans les formations de jugement ainsi que par l’application des standards procéduraux internationaux.

La situation au Kosovo et au Timor oriental est encore différente puisque, ici, les cours et panels établis le furent dans le cadre d’une administration internationale intérimaire assurée par l’ONU en vertu de décisions du Conseil de sécurité dans une logique de reconstruction des systèmes judiciaires internes.

La logique qui a présidé à la création de la chambre spéciale des crimes de guerre au sein de la Cour d’État de Bosnie-Herzégovine était encore différente. Cette création, sur accord du Conseil de sécurité et par adoption d’une loi établissant la Chambre en Bosnie en décembre 2004 s’est faite dans le cadre d’une stratégie d’achèvement des travaux du TPIY ; il s’agissait de « délocaliser » certaines affaires du TPIY vers les juridictions des États issus de l’ex-Yougoslavie afin que le premier finisse son travail au plus tôt. L’idée était de concentrer la mission du TPIY sur la poursuite et le jugement des plus hauts responsables, les affaires moins importantes pouvant être déférées devant les juridictions nationales compétentes, principalement celles de la Bosnie-Herzégovine.

Sur un autre plan, au Timor Oriental, l’ONU a pris en charge la réorganisation de la justice, créant entre autres des chambres spéciales composées d’un juge du Timor et de deux juges étrangers au sein de la Cour de Dili et une Cour d’appel de même composition pour juger certains crimes commis entre 1999 et 2000. Les panels pour crimes graves de la Cour de district de Dili ont une compétence qui englobe deux catégories de crimes : les crimes internationaux (y compris le génocide, les crimes contre l’humanité et les crimes de guerre tels que définis dans le statut de la CPI, ainsi que la torture) et les crimes nationaux.

Voir encore, en dehors de toute intervention officielle de l’ONU, les chambres africaines extraordinaires au sein du système sénégalais pour juger Hissène Habré. Leur origine est l’accord conclu le 22 août 2009 entre l’Union africaine et le Sénégal portant création des « Chambres africaines extraordinaires » au sein des Juridictions du Sénégal. Elles furent ensuite intégrées à l’ordre juridique du Sénégal par la loi n° 2012-29 du 28 décembre 2012 qui modifia l’article 1^er de la loi 84-20 du 2 février 1984 fixant l’organisation judiciaire.

2.5. La Cour pénale internationale

La dernière grande forme de ce nouveau mouvement fut l’institution de la Cour pénale internationale à laquelle compétence est confiée à l’égard « des crimes les plus graves qui touchent l’ensemble de la communauté internationale » (préambule du Statut et art. 5). A ce titre, elle a compétence à l’égard des crimes de génocide, des crimes contre l’humanité, des crimes de guerre et des crimes d’agression. Ces crimes ne se prescrivent pas et sont définis par le Statut ainsi que par un document ultérieur intitulé « Eléments des crimes ». Il était en outre prévu une révision du Statut pour éventuellement intégrer à la compétence de la Cour d’autres crimes, certains États négociateurs ayant proposé le terrorisme, le trafic de drogue ou des délits économiques graves.
Cette institution fut effectuée au moyen de la Convention de Rome du 17 juillet 1998 portant Statut de la Cour pénale internationale, lequel Statut est entré en vigueur le 1^er juillet 2002. Finalement, donc, cette juridiction internationale prévue au lendemain des traités de paix de 1920 et par la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide de 1948 est née, son temps de gestation étant corrélé au caractère très délicat de la question.
Il faut noter (article 11 de son Statut) que la CPI n’est compétente qu’à l’égard des crimes commis postérieurement à l’entrée en vigueur du statut. Si un État devient partie au statut après son entrée en vigueur, la Cour ne peut exercer sa compétence que pour les crimes commis après l’entrée en vigueur du statut pour cet État sauf s’il a accepté la compétence de la Cour pour des faits antérieurs par une déclaration faite en vertu de l’article 12, § 3. C’est une différence très importante par rapport aux juridictions pénales internationales antérieures établies à l’issue d’un conflit particulier pour connaître de crimes déjà commis dans le cadre de celui-ci.

2.5.1. L’ affirmation de la Cour comme juridiction et instrument de paix

Malgré ce que pourrait faire croire son nom, la Cour pénale internationale n’est pas une Cour au sens où on l’entend traditionnellement. Elle constitue plutôt un système judiciaire international en soi¹⁰⁶. C’est une organisation internationale composée de différents organes : la Présidence, l’Assemblée des États parties, le Bureau du Procureur, le greffe et les chambres appelées à juger les individus qui sont regroupées dans une section préliminaire, une section de première instance et une section des appels. Il faut également mentionner le Fonds au profit des victimes prévu par l’article 79 du Statut et créé par l’Assemblée des États parties.
La Cour poursuit un double objectif : un objectif bien sûr judiciaire, mais également politique, de participation au maintien de la paix et de la sécurité internationales¹⁰⁷.

D’une part, cela est clairement affirmé dans son préambule : « Reconnaissant que des crimes d’une telle gravité menacent la paix, la sécurité et le bien-être du monde ».

D’autre part, cela découle de ses rapports avec le Conseil de sécurité. Ainsi, l’article 13 du Statut de la Cour prévoit que le Conseil de sécurité peut décider en vertu du Chapitre VII de la Charte des Nations Unies de renvoyer une situation à la Cour¹⁰⁸, ce qu’il fit pour la Libye et le Soudan. On est dans la logique de la création des TPI selon laquelle le déclenchement de l’action pénale pourrait servir le maintien ou le rétablissement de la paix¹⁰⁹.

Dans la logique, cette fois-ci, où la justice pourrait gêner la recherche de la paix, l’article 16 du Statut de la CPI, on y reviendra (« Mise en œuvre de la responsabilité internationale des individus devant des juridictions internationales – Aspects choisis »), énonce qu’aucune enquête ni aucune poursuite ne peuvent être engagées ni menées en vertu du Statut pendant les 12 mois qui suivent la date à laquelle le Conseil de sécurité a fait une demande en ce sens à la Cour dans une résolution adoptée en vertu du chapitre VII de la Charte ; la demande peut être renouvelée par le Conseil dans les mêmes conditions.

Dans son jugement dans l’affaire de la remise par la Jordanie à la Cour du Président Al-Bashir, la Chambre d’appel a ainsi clairement reconnu que le Statut fait d’elle un instrument à la disposition du Conseil de sécurité¹¹⁰.

2.5.2. Limites aux actions de la Cour

Sa situation est toutefois différente de celle des TPI dans la mesure où la Cour est une juridiction cette fois-ci permanente et avec un champ de compétence personnel, matériel, territorial et temporel bien plus étendus que tout ce qui a existé jusque-là. Il en résulte un certain nombre de biais possibles, certains s’étant réalisés. En particulier, elle est peut-être plus que ces prédécesseurs proie à la politisation, à l’instrumentalisation et aux remises en cause. En effet, elle peut faire l’objet de stratégies juridiques et politiques qui n’ont rien à voir avec la recherche de la justice¹¹¹.
Une source de faiblesse importante de la Cour est d’ordre politique et consiste dans son rejet par des États très puissants. Ainsi, 7 États ont voté le 17 juillet 1998 contre le Statut de la CPI : EÉtats-Unis, Inde, Israël, Chine, Bahreïn, Qatar, Vietnam ; les États-Unis, la Russie, l’Algérie, le Maroc et le Soudan ont signé sans ratifier et la Chine, la Turquie et l’Inde n’ont pas signé¹¹².
Se pose surtout, on y reviendra (« Compétence de la Cour pénale internationale et recevabilité des affaires »), la question des rapports entre la Cour et le Conseil de sécurité et donc ses membres permanents, en particulier ceux qui sont tiers au Statut.
Se pose également, on y reviendra également, le problème de la dépendance de la CPI à la coopération des États, depuis la phase d’enquête jusqu’à celle de l’exécution d’une éventuelle peine ou ordonnance de réparation.
Se pose encore son utilisation par certains gouvernements contre leurs opposants politiques et/ou militaires¹¹³.
Sur un autre plan, le fait que la plupart des affaires qui lui ont été soumises jusque-là concernent des conflits armés ou autres crises toujours en cours au moment de sa saisine n’est pas sans poser des problèmes notamment en matière d’enquête, de rassemblement des preuves, d’articulation des contentieux étatiques et international ou d’exécution des mandats d’arrêts. Et ce d’autant que, créée par un traité et non par une décision du Conseil de sécurité, elle ne bénéficie pas de la même autorité que les TPI ni d’un éventuel soutien du Conseil de sécurité comme cela s’est manifesté au sujet de la situation au Darfour et de la remise du Président Al-Bashir.
De même, il n’est pas évident que le déclenchement d’une poursuite judiciaire pendant un conflit ou une grave crise soit gage d’une paix immédiate, ce que révélait la teneur de l’article 16 du Statut qui permet au Conseil d’interrompre le cours de la justice pour le maintien et/ou le rétablissement de la paix et de la sécurité internationales¹¹⁴. Cette tension fut mise en évidence par l’édiction de l’acte d’accusation du président soudanais, Al-Bashir, en pleine crise avec le Soudan Sud et le Darfour. C’est ainsi en partie sur le fondement de l’argument selon lequel la mise en cause de celui-ci neutralisait les efforts de paix de l’Union africaine qu’un certain nombre d’États africains et l’Union africaine elle-même contestèrent cette procédure et décidèrent de ne pas coopérer avec la CPI, notamment en matière d’arrestation du Président soudanais et de remise de sa personne à la Cour. En réalité, la possibilité de saisir la CPI entre dans les enjeux des négociations de paix, ce qui risque d’accentuer sa dimension politique au détriment de celle judiciaire ; l’existence même de la Cour est une donnée politique présente dans le règlement de toute crise. Le fait qu’elle puisse s’autosaisir via le Procureur ajoute à cette dimension.
En outre, dans ce genre de cadre, nous ne sommes plus dans la logique des tribunaux qui s’inscrivent dans la gestion de l’après-guerre et la construction de la paix, voire dans une justice transitionnelle, écueil auquel avaient déjà été confrontés le TPIY et le TPIR.
En tout état de cause, le fait qu’une telle instance judiciaire se meuve dans un environnement fondamentalement politique comporte le risque que toutes ses actions soient appréciées sous le seul angle politique. Quoi qu’elle fasse, la Cour ne pourra jamais dissiper cette idée avancée selon les circonstances et les protagonistes qu’elle est plus un instrument politique qu’une Cour de justice¹¹⁵, ce qui compromet son rôle d’instrument de paix et son rôle de juridiction pénale.

3. Relations entre le droit international humanitaire et le droit international pénal

Le droit international pénal entretient des rapports ambivalents avec le droit international humanitaire¹¹⁶.

3.1. Le droit international pénal au soutien du droit international humanitaire

Un des objets principaux du droit international pénal est d’assurer la poursuite, le jugement et la punition des responsables de crimes de guerre que constituent les « infractions graves » et « violations graves » du droit international humanitaire. En ce sens, les Statuts des deux Tribunaux militaires internationaux donnaient compétence à ceux-ci pour connaître de crimes de guerres définis comme des violations des lois et coutumes de la guerre¹¹⁷. Dans cette mesure, le droit international pénal pourrait être vu comme une branche du droit international créée pour améliorer la mise en œuvre du droit international humanitaire.
L’Assemblée générale des Nations Unies avait de son côté établi un lien entre les « infractions graves » énumérées dans les conventions de Genève de 1949 et les crimes de guerre énumérés par le Statut de Nuremberg. En effet, la Convention sur l’imprescriptibilité des crimes de guerre et des crimes contre l’humanité adoptée par sa résolution 2391 (XXIII) du 26 novembre 1968 étend le principe d’une telle imprescriptibilité aux « crimes de guerre, tels qu’ils sont définis dans le Statut du Tribunal militaire international de Nuremberg […], notamment les « infractions graves » énumérées dans les Conventions de Genève du 12 août 1949 pour la protection des victimes de la guerre ».
L’article 85 § 5 du Protocole 1 de 1977 précise quant à lui que « Sous réserve de l’application des Conventions et du présent Protocole, les infractions graves à ces instruments sont considérées comme des crimes de guerre ».
De même, les TPI étaient précisément appelés en vertu de l’article 1 de leur statut respectif à poursuivre et juger certaines violations graves du droit international humanitaire¹¹⁸. Les TPI semblaient ainsi des instruments de mise en œuvre du droit international humanitaire.
De même, enfin, le Statut de la CPI donne-t-il compétence à celle-ci pour connaître de crimes de guerre en son article 8. Celui-ci distingue 4 catégories de crimes de guerre qui font tous référence au droit international humanitaire : il s’agit des infractions graves aux conventions de Genève, à savoir un certain nombre de comportements lorsqu’ils visent des personnes ou des biens protégés par celles-ci ; des autres violations graves des lois et coutumes applicables aux conflits armés internationaux ; en cas de conflit non international, les violations graves de l’article 3 commun aux conventions de Genève ; toujours pour les conflits armés non internationaux, les autres violations graves des lois et coutumes applicables aux conflits armés non internationaux. Il s’agit donc à chaque fois de violations du droit international humanitaire, 2 catégories visant les violations du droit applicable aux conflits armés internationaux, les 2 autres celles du droit applicable aux conflits armés non internationaux.

A ce titre, ces juridictions pénales ont été décisives dans l’interprétation et l’évolution du droit international humanitaire et ont permis un très fort développement de celui-ci en l’appliquant tant aux conflits armés internationaux que non internationaux.

On peut d’ores-et-déjà noter que la CPI a étendu le champ de l’incrimination de crime de guerre. En effet¹¹⁹, on considérait classiquement que les crimes de guerre ne couvraient que ceux commis contre les combattants ennemis. Cependant, dans l’affaire Bosco Ntaganda, décision du 4 janvier 2017, la Cour accepta de retenir l’infraction de crime de guerre pour des actes commis au sein d’un même groupe armé, en l’espèce des actes de viol et d’esclavage sexuel, protégeant ainsi les combattants, en l’espèce des filles recrutées de force comme enfants soldats, contre les actes de leur propre groupe, les forces patriotiques de libération du Congo, membre de l’Union des patriotes congolais. La Cour décida en effet que le viol et l’esclavage sexuel comme crimes de guerre peuvent être commis contre toute personne quel que son statut juridique.

3.2. L’autonomie des deux branches

Cependant, les textes créant ces tribunaux internationaux n’affirment pas inscrire ceux-ci exclusivement comme des organes de garantie du respect du droit international humanitaire.

D’une part, ils donnent compétence à ceux-ci pour connaître d’autres crimes que les crimes de guerre, crimes qui peuvent être commis hors du cadre d’un conflit armé. En effet, certains crimes du droit international pénal comme les crimes contre l’humanité et le crime de génocide peuvent être commis en temps de paix. En outre, le Statut de la Cour pénale internationale érige en crime d’agression le fait de recourir illégalement à la force, question qui échappe, on l’a vu, à l’empire du droit international humanitaire. Enfin, plusieurs conventions internationales érigent en crimes internationaux des comportements qui n’ont rien à voir avec le droit international humanitaire et une quelconque situation de conflit armé.

D’autre part, le droit international pénal n’incrimine pas toute violation du droit international humanitaire, mais seulement les « violations graves » de celui-ci. En sorte qu’il ne saurait être tenu comme une branche du premier et les juridictions pénales internationales comme des organes de protection de l’ensemble du droit international humanitaire. Cela est évident pour la CPI qui ne semble même pas compétente pour tout crime énoncé dans son statut, mais seulement les plus graves d’entre eux.

Il faut également mentionner une différence dans leur champ d’application ratione personae. Le droit international humanitaire était initialement tourné vers les seuls États, puis les parties à un conflit, ensembles organisés pouvant mener des attaques d’une certaine intensité. Il n’adresse pas ses prescriptions à des individus. Le droit international pénal ne connaît quant à lui que des individus, des personnes physiques, auxquelles on peut imputer des violations du droit international indépendamment de la question de savoir si ces mêmes comportements peuvent également être imputés à un État ou groupe armé.

Y. Sandoz, C. Swinarski & B. Zimmerman (eds.), Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949, ICRC/Martinus Nijhoff Publishers, Geneva, 1987, p. xxvii., definition reprise par Y. Sandoz, « The Dynamic but Complex Relationship between International Penal Law and International Humanitarian Law », in J. Doria, H.-P. Gasser & M. Cherif Bassiouni (eds.), The Legal Regime of the International Criminal Court. Essays in Honour of Professor Igor Blishenko, International Humanitarian Law Series, Vol. 19, Leiden/Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 2009, p. 1049. ↩︎
Voir ainsi pour l’Afrique Y. Diallo, « Traditions africaines et droit humanitaire », Revue internationale de la Croix-Rouge, Vol. 58, n° 692, 1976, pp. 451-466, spéc. p. 464 : « Cette étude nous a permis de dégager un certain nombre de règles communes à l’Afrique occidentale et de constater qu’énoncées sous forme de proverbes ou de maximes populaires, elles ne sont rien d’autre que l’expression des mêmes principes humanitaires qui ont animé les auteurs des conventions de Genève » et p. 465 : « Ainsi, de nombreux principes qui inspirent les conventions de Genève se retrouvent dans le code de la guerre en vigueur auparavant dans l’Afrique précoloniale. C’est avec l’introduction de la traite et la pénétration coloniale en Afrique, au sud du Sahara, que les sociétés traditionnelles sont entrées dans un processus de désintégration qui a fait tomber en désuétude tout un code de l’honneur devenu inapplicable dans ce contexte. Ces principes d’honneur survivent toutefois dans les mémoires grâce aux récits des conteurs et pourraient, éventuellement, être remis en vigueur pour tenter d’humaniser les conflits actuels ». ↩︎
H. GROTIUS, Le droit de la guerre et de la paix (De juri belli ac pacis) [1625], trad. P. Pradier-Fodéré, D.Alland, S. Goyard-Fabre éd., Paris, P.U.F., Coll. Léviathan, 1999, 868 p., Prolégomènes, § XXVI. ↩︎
Voir notamment H.-P. Gasser, « The Changing Relationship between International Criminal Law, Human Rights Law and Humanitarian Law », in J. Doria, H.-P. Gasser & M. Cherif Bassiouni (eds.), The Legal Regime of the International Criminal Court. Essays in Honour of Professor Igor Blishenko, International Humanitarian Law Series, Vol. 19, Leiden/Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 2009, pp. 1111-1117. Voir également, entre autres, C. Greenwood, « Historical Development and Legal Basis », in D. Fleck (ed.), The Handbook of International Humanitarian Law, 2^nd ed., Oxford, Oxford UP, 2008, pp. 1 et s. ↩︎
H. Dunant, Un souvenir de Solférino, Comité international de la Croix-Rouge, 1862, https://www.icrc.org/fr/publication/0361-un-souvenir-de-solferino ↩︎
Ibid., p. 22. ↩︎
Ibid., p. 35. ↩︎
Ibidem. ↩︎
Ibid., p. 36. ↩︎
Ibidem. ↩︎
Ibid., p. 37. ↩︎
Ibidem. ↩︎
Ibid., pp. 38-39. ↩︎
Ibid., p. 43. ↩︎
Ibid., p. 52. ↩︎
Ibid., p. 54. ↩︎
Ibid., pp. 54-55. ↩︎
Ibid., p. 55. ↩︎
Ibid., pp. 56-58. ↩︎
Ibid., p. 67. ↩︎
Ibid., pp. 67-68. ↩︎
Ibid., pp. 97-100. ↩︎
Ibid., p. 68. ↩︎
« L’humanité et la civilisation demandent impérieusement une œuvre comme celle qui est indiquée ici ; il semble qu’il y ait même là un devoir, à l’accomplissement duquel tout homme exerçant quelque influence doit son concours, et tout homme de bien au moins une pensée », ibid., p. 125. ↩︎
Ibid., p. 126. ↩︎
Ibid., p. 127. ↩︎
Ibid., p. 116. ↩︎
Ibid., p. 123. ↩︎
CIJ, 22 octobre 2025, Obligations d’Israël en ce qui concerne la présence et les activités de l’Organisation des Nations Unies, d’autres organisations internationales et d’États tiers dans le Territoire palestinien occupé et en lien avec celui-ci, avis consultatif, § 83 : « Israël a aussi des obligations au regard du droit international coutumier, tel qu’il trouve notamment son expression dans le règlement concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre annexé à la quatrième convention de La Haye du 18 octobre 1907 et dans certaines dispositions du protocole additionnel aux conventions de Genève du 12 août 1949 relatif à la protection des victimes des conflits armés internationaux (ci-après, le « protocole additionnel I ») ». ↩︎
Instructions de 1863 pour les armées en campagne des États-Unis d’Amérique (Lieber Code) ↩︎
Voir toutefois, déjà, dans l’Afrique pré-coloniale, Y. Diallo, « Traditions africaines et droit humanitaire », Revue internationale de la Croix-Rouge, Vol. 58, n° 692, 1976, pp. 451-466, spéc. p. 458 : « Si des règles précises s’appliquaient aux non-belligérants, d’autres règles strictes devaient être respectées par es combattants. C’était une sorte de code de la guerre qui limitait les exactions qu’on aurait pu commettre ». ↩︎
Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, avis consultatif du 8 juillet 1996, CIJ Rec. 1996, § 75 : « De nombreuses règles coutumières se sont développées, de par la pratique des États, et font partie intégrante du droit international pertinent en l’espèce. Il s’agit des « lois et coutumes de la guerre » – selon l’expression traditionnelle – qui furent l’objet des efforts de codification entrepris à La Haye (conventions de 1899 et de 1907 notamment) et se fondaient partiellement sur la déclaration de Saint-Pétersbourg de 1868 ainsi que sur les résultats de la conférence de Bruxelles de 1874. Ce « droit de La Haye », et notamment le règlement concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre, fixe les droits et les devoirs des belligérants dans la conduite des opérations et limite le choix des moyens de nuire à l’ennemi dans les conflits armés internationaux. Il convient d’y ajouter le « droit de Genève » (les conventions de 1864, de 1906, de 1929 et de 1949), qui protège les victimes de la guerre et vise à sauvegarder les membres des forces armées mis hors de combat et les personnes qui ne participent pas aux hostilités » ; Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, avis consultatif du 9 juillet 2004, CIJ Rec. 2004, § 78 : « La Cour observera que, selon le droit international coutumier tel que reflété (voir paragraphe 89 ci-après) à l’article 42 du règlement concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre annexé à la quatrième convention de La Haye du 18 octobre 1907 (ci-après dénommé le « règlement de La Haye de 1907 »), un territoire est considéré comme occupé lorsqu’il se trouve placé de fait sous l’autorité de l’armée ennemie, et l’occupation ne s’étend qu’aux territoires où cette autorité est établie et en mesure de s’exercer », et § 89 : « Pour ce qui concerne le droit international humanitaire, la Cour relèvera en premier lieu qu’Israël n’est pas partie à la quatrième convention de La Haye de 1907 à laquelle le règlement est annexé. La Cour observera qu’aux termes de la convention ce règlement avait pour objet de « réviser les lois et coutumes générales de la guerre » telles qu’elles existaient à l’époque. Depuis lors cependant, le Tribunal militaire international de Nuremberg a jugé que les « règles définies dans la convention étaient reconnues par toutes les nations civilisées et étaient considérées comme une formulation des lois et coutumes de guerre » (jugement du tribunal militaire international de Nuremberg du 30 septembre et 1^er octobre 1946, p. 65). La Cour elle-même a abouti à la même conclusion en examinant les droits et devoirs des belligérants dans la conduite des opérations militaires (Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, avis consultatif CIJ Recueil 1996 (I), p. 256, par. 75). La Cour estime que les dispositions du règlement de La Haye de 1907 ont acquis un caractère coutumier[…] » ; Affaire des activités armées sur le territoire du Congo, (RDC c. Ouganda), arrêt du 19 décembre 2005, CIJ Rec. 2005, § 172 : « La Cour observera que, selon le droit international coutumier tel que reflété à l’article 42 du règlement de La Haye de 1907, un territoire est considéré comme occupé lorsqu’il se trouve placé de fait sous l’autorité de l’armée ennemie, et que l’occupation ne s’étend qu’au territoire où cette autorité est établie et en mesure de s’exercer (voir Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, avis consultatif, C.I.J. Recueil 2004, p. 167, par. 78, et p. 172, par. 89) ». Voir encore CIJ, 19 juillet 2024, Conséquences juridiques découlant des politiques et pratiques d’Israël dans le Territoire palestinien occupé, y compris Jérusalem-Est, avis consultatif, § 96 : « Un grand nombre des règles qui y sont énoncées sont si fondamentales pour le respect de la personne humaine et pour des considérations élémentaires d’humanité qu’elles « s’imposent … à tous les États, qu’ils aient ou non ratifié les instruments conventionnels qui les expriment, parce qu’elles constituent des principes intransgressibles du droit international coutumier » (voir ibid. [Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, C.I.J. Recueil 2004 (I)], p. 199, par. 157, citant Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, avis consultatif, C.I.J. Recueil 1996 (I), p. 257, par. 79). Ces règles incorporent des obligations revêtant par essence un caractère erga omnes (Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, C.I.J. Recueil 2004 (I), p. 199, par. 157). En application de l’article 154 de la quatrième convention de Genève, cet instrument vient compléter les règles énoncées dans les sections II et III du règlement de La Haye. Ainsi que la Cour l’a observé, le règlement de La Haye a acquis un caractère coutumier (ibid., p. 172, par. 89), et s’impose donc à Israël » et CIJ, 22 octobre 2025, Obligations d’Israël en ce qui concerne la présence et les activités de l’Organisation des Nations Unies, d’autres organisations internationales et d’États tiers dans le Territoire palestinien occupé et en lien avec celui-ci, avis consultatif, § 83 : « Israël a aussi des obligations au regard du droit international coutumier, tel qu’il trouve notamment son expression dans le règlement concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre annexé à la quatrième convention de La Haye du 18 octobre 1907 […] ». ↩︎
Voir entre autre : Convention sur l’interdiction d’utiliser des techniques de modification de l’environnement à des fins militaires ou toutes autres fins hostiles, New York, 10 décembre 1976 ; Convention sur l’interdiction ou la limitation de l’emploi de certaines armes classiques qui peuvent être considérées comme produisant des effets traumatiques excessifs ou comme frappant sans discrimination (avec protocoles I, II et III), Genève, 10 octobre 1980 ; Convention sur l’interdiction de la mise au point, de la fabrication, du stockage et de l’emploi des armes chimiques et sur leur destruction, Paris, 13 janvier 1993 ; Protocole additionnel à la Convention sur l’interdiction ou la limitation de l’emploi de certaines armes classiques qui peuvent être considérées comme produisant des effets traumatiques excessifs ou comme frappant sans discrimination (Protocole IV relatif aux armes à laser aveuglantes), Vienne, 13 octobre 1995 ; Convention sur l’interdiction de l’emploi, du stockage, de la production et du transfert des mines antipersonnel et sur leur destruction, Oslo, 18 septembre 1997 ; Traité sur l’interdiction des armes nucléaires, New York, 7 juillet 2017 ↩︎
Licéité de l’utilisation des armes nucléaires par un État dans un conflit armé, avis consultatif du 8 juillet 1996, CIJ Recueil 1996, p. 66, § 75. ↩︎
Certains y ajoutent désormais le jus post bellum, c’est-à-dire la gestion de l’après conflit, mais celui-ci est à peine en formation et comprend un champ tellement vaste et hétérogène de règles et institutions qu’il est difficile de lui donner une identité. ↩︎
Sur les rapports entre jus ad bellum, jus in bello et jus post bellum, voir, entre autres, C. Greenwood, « The Relationship between ius ad bellum and ius in bello », Rev. Int’l Stud., 1983, pp. 221-234 ; A. Bouvier, « Assessing the Relationship Between Jus in Bello and Jus ad Bellum : An “Orthodox” View », ASIL Proc., 2006, pp. 109-112 ; A. Orakhelashvili, « Overlap and Convergence: The Interaction Between Jus ad Bellum and Jus in Bello », JCSL, 2007, pp. 157-196 ; M. Sassoli, « Ius ad Bellum and Ius in Bello – The Separation between the Legality of the Use of Force and Humanitarian Rules to be Respected in Warfare : Crucial or Outdated ? », in M.N. Schmitt & J. Pejic (eds.), International Law and Armed Conflict: Exploring the Faultlines. Essays in honour of Yoram Dinstein, Leiden, Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 2007, pp. 241-264 ; A. Zimmermann, « The Second Lebanon War: Jus ad bellum, jus in bello and the Issue of proportionality », Max Planck UNYB, 2007, pp. 99-141 ; R. Giladi, « The Jus ad Bellum/Jus in Bello Distinction and the Law of Occupation », Isr. L. Rev., 2008, pp. 246-301 ; J. Moussa, « Can jus ad bellum override jus in bello? Reaffirming the Separation of the Two Bodies of Law », RICR, 2008, pp. 963-982 ; R.D. Sloane, « The Cost of Conflation: The Dualism of Jus ad Bellum and Jus in Bello in the Contemporary Law of War », Yale J. Int’l L., 2009, pp. 48-112 ; K. Okimoto, The Distinction and Relationship between Jus ad Bellum and Jus in Bello, Oxford, Portland, Hart Publishing, 2011, 389 p. ; J. d’Aspremont & J. de Hemptine, Droit international humanitaire, Paris, Pedone, 2012, pp. 355 et s. ↩︎
Y. Sandoz, C. Swinarski & B. Zimmermann (dir.), Commentaire des Protocoles additionnels du 8 juin 1977 aux Conventions de Genève du 12 août 1949, Genève, CICR, 1987, para. 1389 cité in J. D’Aspremont & J. Hemptine, op. cit., p. 220. ↩︎
La Chambre rappelle ici qu’il existe en droit international humanitaire des règles spécifiques visant à protéger les enfants des effets des conflits armés. Voir article 50 de la Quatrième Convention de Genève de 1949 ; article 77 du Protocole additionnel I ; et article 4-3 du Protocole additionnel II. ↩︎
Sivakumaran écrit que « [TRADUCTION] [l]es violences sexuelles, que ce soit contre des civils, des membres des forces armées ou des membres du groupe armé, sont interdites ». S. Sivakumaran, The Law of Non-International Armed Conflict, Oxford University Press, 2012, p. 249. ↩︎
Voir article 43-2 du Protocole additionnel I. ↩︎
Voir notamment article 23-g du Règlement concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre, en annexe de la Convention (IV) de La Haye concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre, 18 octobre 1907. ↩︎
Voir, p. ex., articles 51-5-b et 57-2-b du Protocole additionnel I, qui tolèrent une certaine proportion de dommages incidents (ou collatéraux), dès lors qu’ils ne sont pas excessifs par rapport à l’avantage militaire concret et direct attendu. Le principe de proportionnalité fait partie du droit international humanitaire coutumier et s’applique également en matière de conduite des hostilités dans les conflits armés non internationaux. Voir notamment règle 14 et pratique sous-jacente dans l’étude du CICR. ↩︎
A cet égard, la Chambre souligne qu’elle analyse ici si la protection contre le viol et l’esclavage sexuel est limitée de façon à exclure les membres des propres forces de l’auteur (en particulier les enfants de moins de 15 ans), et qu’elle n’a pas à examiner la question de savoir si une personne est protégée en droit international humanitaire contre le fait d’être tuée par les membres de sa propre force. ↩︎
J. d’Aspremont & J. Hemptine, op. cit., p. 217 ; G. Aïvo, Le statut de combattant dans les conflits armés non internationaux. Etude critique de droit international humanitaire, Thèse de doctorat, Université de Genève, 2011, p. 41. ↩︎
Notons cependant que cette interdiction vise essentiellement à protéger les combattants adverses et les personnes qui participent directement aux combats. Les populations et personnes ne participant pas directement aux hostilités sont protégées en tout temps contre toute attaque. ↩︎
H.-P. Gasser, « The Changing Relationship between International Criminal Law, Human Rights Law and Humanitarian Law », in J. Doria, H.-P. Gasser, M. Cherif Bassiouni (eds.), The Legal Regime of the International Criminal Court. Essays in Honour of Professor Igor Blishenko, International Humanitarian Law Series, Vol. 19, Leiden/Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 2009, pp. 1111-1112. ↩︎
Voir au sujet de l’Afrique précoloniale Y. Diallo, « Traditions africaines et droit humanitaire », Revue internationale de la Croix-Rouge, Vol. 58, n° 692, 1976, p. 458. ↩︎
Voir par exemple Commission ADHP, 12 décembre 2015, Observation générale n° 3 sur la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples : le droit à la vie (article 4), § 32 : « Dans un conflit armé, ce qui constitue une privation « arbitraire » de la vie durant la conduite des hostilités doit être déterminé au regard du droit international humanitaire. Ce droit n’interdit pas le recours à la force contre des cibles licites (par exemple des combattants ou des civils participant directement aux hostilités) durant les hostilités si cela est nécessaire du point de vue militaire, pour autant que lors des attaques les règles de distinction, de proportionnalité et de précaution soient respectées en toutes circonstances. Toute violation du droit international humanitaire aboutissant à la mort, y compris les crimes de guerre, sera une privation arbitraire de la vie » ; § 34 : « Lorsque du point de vue militaire les parties à un conflit armé ne sont pas obligées de recourir à la force meurtrière pour atteindre un objectif militaire légitime contre des cibles par ailleurs licites, mais si par exemple elle peuvent capturer la cible plutôt que de la tuer, le meilleur moyen d’assurer le respect du droit à la vie passe par le choix de cette option ». ↩︎
J. d’Aspremont & J. de Hemptine, Droit international humanitaire, Paris, Pedone, 2012, p. 175. ↩︎
Protocole additionnel I, Article 48 – Règle fondamentale : « En vue d’assurer le respect et la protection de la population civile et des biens de caractère civil, les Parties au conflit doivent en tout temps faire la distinction entre la population civile et les combattants ainsi qu’entre les biens de caractère civil et les objectifs militaires et, par conséquent, ne diriger leurs opérations que contre des objectifs militaires ».
Protocole additionnel II, Article 13 – Protection de la population civile : « 1. La population civile et les personnes civiles jouissent d’une protection générale contre les dangers résultant d’opérations militaires. En vue de rendre cette protection effective, les règles suivantes seront observées en toutes circonstances. 2. Ni la population civile en tant que telle ni les personnes civiles ne devront être l’objet d’attaques. Sont interdits les actes ou menaces de violence dont le but principal est de répandre la terreur parmi la population civile. 3. Les personnes civiles jouissent de la protection accordée par le présent Titre, sauf si elles participent directement aux hostilités et pendant la durée de cette participation ». ↩︎
CIJ, 22 octobre 2025, Obligations d’Israël en ce qui concerne la présence et les activités de l’Organisation des Nations Unies, d’autres organisations internationales et d’États tiers dans le Territoire palestinien occupé et en lien avec celui-ci, avis consultatif, § 84 : « La Cour souligne l’importance fondamentale du principe de distinction en droit international humanitaire. En application de ce principe, les parties à un conflit doivent en tout temps faire la distinction entre civils et biens de caractère civil, d’une part, et combattants et objectifs militaires, de l’autre. Les opérations militaires ne peuvent être dirigées que contre des combattants et ne doivent pas être dirigées contre des civils (voir CICR, Étude sur le droit international humanitaire coutumier, volume II — Pratique, chapitre 1, section A, Règle 1. Le principe de la distinction entre civils et combattants) ». ↩︎
Art. 51 § 1 du Protocole additionnel I de 1977 : « La population civile et les personnes civiles jouissent d’une protection générale contre les dangers résultant d’opérations militaires. En vue de rendre cette protection effective, les règles suivantes, qui s’ajoutent aux autres règles du droit international applicable, doivent être observées en toutes circonstances ». Voir déjà dans l’Afrique précoloniale Y. Diallo, « Droit humanitaire et droit traditionnel africain », Revue internationale de la Croix-Rouge, n° 686, 1976, pp. 69-75, 73 : « Lorsque deux tribus sont en conflit, les blessés faits prisonniers sont confiés à la garde des femmes qui les soignent et s’en occupent. Le seul fait pour ces personnes d’être désarmées et dans le camp adverse, les place dans la situation de l’étranger. Nous connaissons tous la place faite à l’étranger en Afrique. Et si hostiles qu’aient pu être les relations intertribales, nul Africain ne se serait permis de tuer un étranger sans motif, tant est grande la crainte des conséquences possibles. Ainsi au Fonta, on entend très souvent la sentence suivante : Si tu as versé le sang de l’étranger, ne t’étonne pas si les vautours viennent. Chez les Peuhls du Mali on dit : Il n’y a pas d’eau pour laver le sang d’un étranger ». ↩︎
En ce sens, J.-M. Henckaerts & L. Doswald-Beck (eds.), Customary International Humanitarian Law. Volume I: Rules, Cambridge, ICRC/Cambridge University Press, 2005, p. 3. ↩︎
Voir déjà dans l’Afrique précoloniale M. Mubiala, « Les États africains et la promotion des principes humanitaires », Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 71, n° 776, 1989, pp. 97-116, 104 : « Auprès des peuples animistes, en plus de la protection spéciale déjà accordée à la femme, à l’enfant et au vieillard, il faut signaler que la coutume interdisait l’attaque des personnes ne participant pas aux combats (cas de la Haute Volta, maintenant Burkina Faso) [note omise]. Les populations christianisées, quant à elles, ont fait leurs les enseignements de l’Église sur l’amour du prochain. Au moment de la pénétration chrétienne et coloniale, les conflits interethniques ou intertribaux sont généralement une occasion pour les populations indigènes évangélisées de démontrer leur adhésion à un tel principe ». ↩︎
Protocole additionnel I, Article 51 § 2 et Protocole additionnel II, Article 13 – Protection de la population civile, § 2. Voir également S/2005/60, 25 janvier 2005, Rapport de la Commission internationale d’enquête sur le Darfour au Secrétaire général. Rapport établi en application de la résolution 1564 (2004) du Conseil de sécurité, en date du 18 septembre 2004, § 166 b) qui y voit une règle coutumière gouvernant les conflits armés internes. ↩︎
Statut de Rome, art. 8 § 2 : « Aux fins du Statut, on entend par « crimes de guerre » : […] ; b) les autres violations graves des lois et coutumes applicables aux conflits armés internationaux dans le cadre établi du droit international, à savoir […] i) Le fait de diriger intentionnellement des attaques contre la population civile en tant que telle ou contre des civils qui ne participent pas directement aux hostilités ; […] e) Les autres violations graves des lois et coutumes applicables aux conflits armés ne présentant pas un caractère international, dans le cadre établi du droit international, à savoir […] i) Le fait de diriger intentionnellement des attaques contre la population civile en tant que telle ou contre des personnes civiles qui ne participent pas directement aux hostilités […] ». ↩︎
Protocole additionnel I, Article 51 § 2 et Protocole additionnel II, Article 13 – Protection de la population civile, § 2. Voir également S/2005/60, 25 janvier 2005, Rapport de la Commission internationale d’enquête sur le Darfour au Secrétaire général. Rapport établi en application de la résolution 1564 (2004) du Conseil de sécurité, en date du 18 septembre 2004, § 166 c) qui voit dans cette interdiction une règle coutumière gouvernant les conflits armés internes. ↩︎
Art. 51 § 4 du Protocole additionnel I. Voir également S/2005/60, 25 janvier 2005, Rapport de la Commission internationale d’enquête sur le Darfour au Secrétaire général. Rapport établi en application de la résolution 1564 (2004) du Conseil de sécurité, en date du 18 septembre 2004, § 166 c qui voit dans l’interdiction des attaques aveugles contre les civils, même s’il se trouve parmi eux quelques éléments armés, une règle coutumière gouvernant les conflits armés internes. ↩︎
Art. 51 § 6 du Protocole additionnel I. ↩︎
Article 51 § 7 du Protocole additionnel I : « La présence ou les mouvements de la population civile ou de personnes civiles ne doivent pas être utilisés pour mettre certains points ou certaines zones à l’abri d’opérations militaires, notamment pour tenter de mettre des objectifs militaires à l’abri d’attaques ou de courir, favoriser ou gêner des opérations militaires. Les Parties au conflit ne doivent pas diriger les mouvements de la population civile ou des personnes civiles pour tenter de mettre des objectifs militaires à l’abri des attaques ou de couvrir des opérations militaires ». ↩︎
Voir l’article 49 de la Convention IV de Genève au sujet des territoires occupés et l’article 17 du Protocole additionnel II – Interdiction des déplacements forcés : « 1. Le déplacement de la population civile ne pourra pas être ordonné pour des raisons ayant trait au conflit sauf dans les cas où la sécurité des personnes civiles ou des raisons militaires impératives l’exigent. Si un tel déplacement doit être effectué, toutes les mesures possibles seront prises pour que la population civile soit accueillie dans des conditions satisfaisantes de logement, de salubrité, d’hygiène, de sécurité et d’alimentation. 2. Les personnes civiles ne pourront pas être forcées de quitter leur propre territoire pour des raisons ayant trait au conflit ». Voir également Convention de l’Union africaine sur la protection et l’assistance aux personnes déplacées en Afrique de 2009, art. 3 : « 1. Les États parties s’engagent à respecter et à assurer le respect de la présente Convention, et tout particulièrement, à : a. S’abstenir de pratiquer, interdire, prévenir le déplacement arbitraire des populations ; […] ; g. S’assurer de la responsabilité individuelle des auteurs d’actes de déplacement arbitraire, conformément au droit pénal national et international en vigueur ; h. S’assurer de la responsabilité des acteurs non étatiques concernés, y compris les entreprises multinationales et entreprises militaires ou de sécurité privées, pour les actes de déplacement arbitraire ou de complicité dans de tels actes » (voir également l’article 4 relatif aux obligations des États parties relatives à la protection contre le déplacement interne, en particulier le § 6 : « Les États parties déclarent comme infractions punissables par la loi, les actes de déplacement arbitraire pouvant être assimilés à un génocide, à des crimes de guerre ou à des crimes contre l’humanité » et l’art. 7 relatif à la protection et à l’assistance aux personnes déplacées dans les situations de conflit armé, § 5 : « Il est interdit aux membres des groupes armés de : a) Procéder à des déplacements arbitraires »). Voir encore S/2005/60, 25 janvier 2005, Rapport de la Commission internationale d’enquête sur le Darfour au Secrétaire général. Rapport établi en application de la résolution 1564 (2004) du Conseil de sécurité, en date du 18 septembre 20004, § 166 m) qui y voit une règle coutumière gouvernant les conflits armés internes et CIJ, 22 octobre 2025, Obligations d’Israël en ce qui concerne la présence et les activités de l’Organisation des Nations Unies, d’autres organisations internationales et d’États tiers dans le Territoire palestinien occupé et en lien avec celui-ci, avis consultatif, § 139 et s. La Cour internationale de Justice a affirmé que la déportation et le transfert forcé de la totalité ou d’une partie de la population civile d’un territoire occupé sont également interdits par le droit international coutumier in CIJ, 22 octobre 2025, Obligations d’Israël en ce qui concerne la présence et les activités de l’Organisation des Nations Unies, d’autres organisations internationales et d’États tiers dans le Territoire palestinien occupé et en lien avec celui-ci, avis consultatif, § 139. ↩︎
En effet, l’article 8 § 2 a) vii) érige en crime de guerre « La déportation ou le transfert illégal ou la détention illégale », l’article 8 § 2 b) viii) érige également en crime de guerre, dans un conflit armé international, « Le transfert, direct ou indirect, par une puissance occupante d’une partie de sa population civile, dans le territoire qu’elle occupe, ou la déportation ou le transfert à l’intérieur ou hors du territoire occupé de la totalité ou d’une partie de la population de ce territoire » et l’article 8 § 2 e) viii) du Statut de Rome qualifie de crime de guerre commis dans un conflit armé non international « Le fait d’ordonner le déplacement de la population civile pour des raisons ayant trait au conflit, sauf dans les cas où la sécurité des civils ou des impératifs militaires l’exigent ». Voir •CPI, Communiqué de presse du 17 mars 2023, sur la situation en Ukraine (émission de mandats d’arrêt) : « Aujourd’hui, 17 mars 2023, la Chambre préliminaire II de la Cour pénale internationale a délivré des mandats d’arrêt à l’encontre de deux personnes dans le cadre de la situation en Ukraine : Vladimir Vladimirovitch Poutine (ci-après « Vladimir Poutine ») et Maria Alekseïevna Lvova-Belova (ci-après « Maria Lvova-Belova »). / Né le 7 octobre 1952, le Président de la Fédération de Russie, Vladimir Poutine, serait responsable du crime de guerre de déportation illégale de population (enfants) et du crime de guerre de transfert illégal de population (enfants), et ce, de certaines zones occupées de l’Ukraine vers la Fédération de Russie (au sens des articles 8-2-a-vii et 8-2-b-viii du Statut de Rome). Ces crimes auraient été commis sur le territoire ukrainien occupé, à partir du 24 février 2022 au moins. Il existe des motifs raisonnables de croire que Vladimir Poutine est individuellement responsable au pénal des crimes susmentionnés, i) pour avoir commis ces crimes directement, conjointement avec d’autres personnes et/ou par l’intermédiaire d’autres personnes (article 25-3-a du Statut de Rome), et ii) pour avoir omis d’exercer le contrôle qui convenait sur les subordonnés civils et militaires qui ont commis ces crimes ou ont permis qu’ils soient commis, et qui étaient sous son autorité et son contrôle effectifs, conformément aux règles relatives à la responsabilité du supérieur hiérarchique (article 28-b du Statut de Rome). / Née le 25 octobre 1984, Maria Lvova-Belova, qui est Commissaire aux droits de l’enfant au sein du Cabinet du Président de la Fédération de Russie, serait responsable du crime de guerre de déportation illégale de population (enfants) et du crime de guerre de transfert illégal de population (enfants), et ce, de certaines zones occupées de l’Ukraine vers la Fédération de Russie (au sens des articles 8-2-a-vii et 8-2-b-viii du Statut de Rome). Ces crimes auraient été commis sur le territoire ukrainien occupé, à partir du 24 février 2022 au moins. Il existe des motifs raisonnables de croire que Maria Lvova-Belova est individuellement responsable au pénal des crimes susmentionnés, pour avoir commis ces crimes directement, conjointement avec d’autres personnes et/ou par l’intermédiaire d’autres personnes (article 25-3-a du Statut de Rome). Au vu des demandes présentées par l’Accusation le 22 février 2023, la Chambre préliminaire II a estimé qu’il existe des motifs raisonnables de croire que la responsabilité de chacun des suspects est engagée à raison du crime de guerre de déportation illégale de population et du crime de guerre de transfert illégal de population depuis certaines zones occupées de l’Ukraine vers la Fédération de Russie, ces crimes ayant été commis à l’encontre d’enfants ukrainiens. […]. Les mandats d’arrêt susmentionnés ont été délivrés en réponse aux requêtes présentées par l’Accusation le 22 février 2023 ». ↩︎
Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, avis consultatif du 8 juillet 1996, C.I.J. Rec. 1996, p. 226, § 78. ↩︎
S/2005/60, 25 janvier 2005, Rapport de la Commission internationale d’enquête sur le Darfour au Secrétaire général. Rapport établi en application de la résolution 1564 (2004) du Conseil de sécurité, en date du 18 septembre 2004, § 166 a). Voir également, entre autres, S/26351, 24 août 1993, Rapport présenté en application du paragraphe 5 de ma Résolution 837 (1993) du Conseil de sécurité au sujet de l’enquête menée au nom du Secrétaire général sur les attaques lancées le 5 juin 1993 contre les forces des Nations Unies en Somalie, https://documents.un.org/doc/undoc/gen/n93/466/29/pdf/n9346629.pdf, § 9 : « Les Conventions [de Genève de 1949] visent les cas de guerre entre États et de guerre civile généralisée. Toutefois, les principes qu’elles consacrent ont une plus large portée. Ces principes, qui font à l’évidence partie du droit international coutumier contemporain, sont applicables dans tous les cas où des moyens militaires sont mis au service de fins politiques. Aucun principe n’est plus pertinent à l’égard du droit humanitaire de la guerre que celui qui fait obligation de respecter la distinction entre combattants et non-combattants. Toute organisation qui prend délibérément pour cible des civils ou s’en sert comme boucliers ou fait autrement preuve d’une indifférence coupable à la règle de la protection des non-combattants viole ce principe et encourt de ce fait une responsabilité pénale ». ↩︎
Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. États-Unis d’Amérique), arrêt du 27 juin 1986, CIJ Rec. 1986, § 218. ↩︎
TPIY, Chambre d’appel, 2 octobre 1995, Le Procureur c. Dusko Tadić, alias « Dule », arrêt relatif à l’appel de la défense concernant l’exception préjudicielle d’incompétence affaire n° IT-94-1-AR72, § 102. ↩︎
Voir notamment CIJ, 22 octobre 2025, Obligations d’Israël en ce qui concerne la présence et les activités de l’Organisation des Nations Unies, d’autres organisations internationales et d’États tiers dans le Territoire palestinien occupé et en lien avec celui-ci, avis consultatif, spéc. § 91 : « La Cour fait observer que le droit international coutumier impose à toutes les parties à un conflit armé une obligation d’autoriser et faciliter le passage rapide et sans encombre de secours humanitaires destinés aux personnes civiles dans le besoin, sous réserve d’un droit de contrôle limité. Ces secours doivent être de caractère impartial et fournis sans aucune distinction de caractère défavorable (cf. CICR, Étude sur le droit international humanitaire coutumier, volume II — Pratique, chapitre 17, section C, Règle 55. L’accès aux secours humanitaires pour les personnes civiles dans le besoin ; quatrième convention de Genève, article 23 ; protocole additionnel I, article 70) », § 92 : « Des obligations plus spécifiques s’appliquent dans le cas de l’occupation. Les articles 55 et 56 de la quatrième convention de Genève obligent une puissance occupante à veiller à ce que la population du territoire occupé soit pourvue des biens essentiels à la vie quotidienne, notamment la nourriture, l’eau, les abris, et le matériel et les soins médicaux. L’article 59 impose des obligations supplémentaires dans les cas où la population est insuffisamment approvisionnée. […] », § 94 : « L’obligation qu’a Israël, en tant que Puissance occupante, d’accepter et de faciliter les actions de secours si la population locale est insuffisamment approvisionnée, conformément au premier paragraphe de l’article 59, est inconditionnelle », § 97 : « […]. Cela étant, aucun État ne peut exercer ces droits pour entraver l’acheminement des envois de secours d’une manière qui compromette l’exécution de ses obligations telles qu’énoncées à l’article 59 », § 100 : « […]. En outre, la puissance occupante ne peut en aucun cas invoquer des motifs de sécurité pour suspendre d’une manière générale toute activité humanitaire en territoire occupé », § 101 : « La Cour fait observer que la distribution impartiale de secours humanitaires exige une planification et une coordination considérables. Ainsi, une puissance occupante ne doit pas se borner à simplement autoriser le passage d’articles essentiels dans le territoire occupé. Elle doit aussi utiliser tous les moyens dont elle dispose pour faire en sorte que ces articles soient distribués de manière régulière, équitable et non discriminatoire, notamment en en facilitant l’accès et en s’abstenant de recourir à la menace ou à l’emploi de la violence ou de la force létale contre la population civile qui tente d’accéder à cette aide humanitaire. Les actions de secours doivent être menées d’une manière qui soit respectueuse de la dignité de la population locale et compatible avec la protection des droits de l’homme de cette population (voir les paragraphes 146-160 ci-dessous) ». Voir également § 128 et s. sur l’obligation de la puissance occupante de pourvoir aux besoins élémentaires de la population. ↩︎
Sur cette obligation qualifiée de coutumière, CIJ, 22 octobre 2025, Obligations d’Israël en ce qui concerne la présence et les activités de l’Organisation des Nations Unies, d’autres organisations internationales et d’États tiers dans le Territoire palestinien occupé et en lien avec celui-ci, avis consultatif, § 134 et s. ↩︎
Voir ainsi Y. Diallo, « Droit humanitaire et droit traditionnel africain », Revue internationale de la Croix-Rouge, n° 686, 1976, p. 71 : « Ainsi, il était interdit en cas de conflit avec un autre groupe de s’en prendre à une femme, à un enfant ou à un vieillard. Un guerrier peuhl se serait senti déshonoré s’il tuait une femme ou un enfant » ; Y. Diallo, « Traditions africaines et droit humanitaire », Revue internationale de la Croix-Rouge, Vol. 58, n° 692, 1976, p. 457 : « Il est très rare que des femmes prennent part aux combats. Le cas des Amazones du Dahomey reste exceptionnel. En revanche, les femmes avaient souvent la charge de porter de l’eau aux combattants ou alors de chanter pour les encourager. Généralement, elles restaient au village et, comme les combats se déroulaient toujours à l’extérieur de ceux-ci, le groupe des combattants assurait leur protection ainsi que celle des enfants et des vieillards. Ou alors on les mettait à l’abri dans certains endroits, de manière à ce qu’ils ne souffrent pas des combats ». Voir également M. Mubiala, « Les États africains et la promotion des principes humanitaires », Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 71, n° 776, 1989, p. 102 : « Enfin, les femmes, considérées à juste titre comme le « berceau » de la société africaine et les enfants, qui sont tenus pour des innocents, sont protégés spécialement contre les maux de la guerre [note omise] ». ↩︎
Préambule de la Convention de l’Union africaine sur la protection et l’assistance aux personnes déplacées en Afrique de 2009, notamment : « Reconnaissant les droits imprescriptibles des personnes déplacées, tels que prévus et protégés par les droits de l’homme et le droit international humanitaire, et tels qu’inscrits dans les Principes directeurs des Nations Unies de 1998 sur le déplacement interne, reconnus comme un cadre international important pour la protection des déplacées ; Affirmant notre responsabilité première et notre engagement à respecter, protéger et mettre en application les droits des personnes déplacées sans discrimination aucune » ; art. 3 : « 1. Les États parties s’engagent à respecter et à assurer le respect de la présente Convention, et tout particulièrement, à : […] e. Respecter et assurer le respect du droit international humanitaire concernant la protection des personnes déplacées ; f. Respecter et assurer le respect du caractère humanitaire et civil de la protection et de l’assistance aux personnes déplacées, en veillant notamment à ce que ces personnes ne se livrent pas à des activités subversives ; […] ; j. Porter assistance aux personnes déplacées en assurant la satisfaction de leurs besoins fondamentaux, en autorisant et facilitant un accès rapide et libre aux organisations et au personnel humanitaires ». Voir également l’art. 5 relatif aux obligations des Etats parties relatives à la protection et à l’assistance et l’art. 9 relatif aux obligations des Etats parties relatives à la protection et à l’assistance durant le déplacement interne de même que, plus précisément, l’art. 7 relatif à la protection et à l’assistance aux personnes déplacées dans les situations de conflit armé. ↩︎
Voir déjà M. Mubiala, « Les États africains et la promotion des principes humanitaires », Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 71, n° 776, 1989, pp. 97-116, 103 : « Concernant l’attitude des populations vis-à-vis des combattants faits prisonniers, les traditions des peuples africains nous donnent des exemples frappants d’indulgence à leur égard. Chez les Musulmans, cette pratique découle de deux principes. Le premier est le principe de la réciprocité. Le deuxième enseigne qu’il faut éviter toute souffrance inutile. Tous les docteurs de la loi s’accordent à dire qu’il est illicite d’infliger au combattant ennemi prisonnier des traitements dégradants ou inhumains. Les recueils de hadits rapportent plusieurs faits significatifs à cet égard. C’est ainsi qu’au sujet des prisonniers de Badr, le prophète aurait recommandé à ses compagnons d’armes d’être bienveillants à leur égard. Ayant constaté que des prisonniers avaient été exposes au soleil au cours d’une bataille, le prophète a ordonné de ne pas ajouter a la chaleur des armes, la chaleur du jour sur ces prisonniers. Pour ce qui est du sort des populations non-combattantes, le principe général, de l’avis unanime des docteurs, est que leur mise a mort est prohibée. / Les docteurs de la loi partent du verset 190 de la sourate de la vache : « Combattez dans le chemin de Dieu ceux qui luttent contre vous. Ne soyez pas transgresseurs ; Dieu n’aime pas les transgresseurs ». II existe par ailleurs des prescriptions précises en ce qui concerne les femmes, les enfants, les vieillards et les moines ou hommes de culte. ↩︎
Sur le droit es personnes protégées détenues de recevoir la visite du CICR en cas d’occupation, CIJ, 22 octobre 2025, Obligations d’Israël en ce qui concerne la présence et les activités de l’Organisation des Nations Unies, d’autres organisations internationales et d’États tiers dans le Territoire palestinien occupé et en lien avec celui-ci, avis consultatif, § 142 : « […]. La Cour rappelle que l’article 76 de la quatrième convention de Genève exige d’une puissance occupante qu’elle autorise les personnes protégées détenues à recevoir la visite des délégués du CICR. L’article 143, quant à lui, autorise le CICR « à se rendre dans tous les lieux où se trouvent des personnes protégées, notamment dans les lieux d’internement, de détention et de travail » et lui donne aussi accès à « tous les locaux utilisés par les personnes protégées ». Il précise en outre que les visites ne peuvent être interdites qu’« en raison d’impérieuses nécessités militaires et seulement à titre exceptionnel et temporaire » et que « [l]a fréquence et la durée ne pourront en être limitées » (article 143, premier au troisième paragraphes). Pour ces raisons, Israël est obligé d’autoriser le CICR à rendre visite aux personnes protégées du Territoire palestinien occupé détenues par les autorités israéliennes ». ↩︎
Voir G. Aivo, Le statut de combattant dans les conflits armés non internationaux. Étude critique de droit international humanitaire, Thèse de doctorat, Université de Genève, 2011, 585 p. ↩︎
Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, avis consultatif du 8 juillet 1996, CIJ Rec. 1996, p. 226, § 78. ↩︎
Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, avis consultatif du 8 juillet 1996, CIJ Rec. 1996, p. 226, § 78. ↩︎
J. d’Aspremont & J. de Hemptine, Droit international humanitaire, Paris, Pedone, 2012, p. 175. ↩︎
Ibidem, p. 176. ↩︎
Article 25 du Règlement concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre annexé à la Convention (IV) concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre, La Haye, 18 octobre 1907 : « Il est interdit d’attaquer ou de bombarder, par quelque moyen que ce soit, des villes, villages, habitations ou bâtiments qui ne sont pas défendus ». ↩︎
« En vue d’assurer le respect et la protection de la population civile et des biens de caractère civil, les Parties au conflit doivent en tout temps faire la distinction entre la population civile et les combattants ainsi qu’entre les biens de caractère civil et les objectifs militaires et, par conséquent, ne diriger leurs opérations que contre des objectifs militaires ». ↩︎
Voir également S/2005/60, 25 janvier 2005, Rapport de la Commission internationale d’enquête sur le Darfour au Secrétaire général. Rapport établi en application de la résolution 1564 (2004) du Conseil de sécurité, en date du 18 septembre 20004, § 166 f) qui y voit une règle coutumière gouvernant les conflits armés internes. ↩︎
En ce sens J. d’Aspremont & J. Hemptine, op. cit., p. 228. ↩︎
Article 52 – Protection générale des biens de caractère civil : « 1. Les biens de caractère civil ne doivent être l’objet ni d’attaques ni de représailles. Sont biens de caractère civil tous les biens qui ne sont pas des objectifs militaires au sens du paragraphe 2. / 2. Les attaques doivent être strictement limitées aux objectifs militaires. En ce qui concerne les biens, les objectifs militaires sont limités aux biens qui, par leur nature, leur emplacement, leur destination ou leur utilisation apportent une contribution effective à l’action militaire et dont la destruction totale ou partielle, la capture ou la neutralisation offre en l’occurrence un avantage militaire précis. / 3. En cas de doute, un bien qui est normalement affecté à un usage civil, tel qu’un lieu de culte, une maison, un autre type d’habitation ou une école, est présumé ne pas être utilisé en vue d’apporter une contribution effective à l’action militaire ». ↩︎
Article 16 du Protocole II – Protection des biens culturels et des lieux de culte : « Sous réserve des dispositions de la Convention de La Haye du 14 mai 1954 pour la protection des biens culturels en cas de conflit armé, il est interdit de commettre tout acte d’hostilité dirigé contre les monuments historiques, les œuvres d’art ou les lieux de culte qui constituent le patrimoine culturel ou spirituel des peuples et de les utiliser à l’appui de l’effort militaire ». Voir également S/2005/60, 25 janvier 2005, Rapport de la Commission internationale d’enquête sur le Darfour au Secrétaire général. Rapport établi en application de la résolution 1564 (2004) du Conseil de sécurité, en date du 18 septembre 20004, § 166 l) qui y voit une règle coutumière gouvernant les conflits armés internes. Voir déjà dans l’Afrique précoloniale Y. Diallo, « Droit humanitaire et droit traditionnel africain », Revue internationale de la Croix-Rouge, n° 686, 1976, p. 72 : « De même, est très strictement interdite la profanation de lieux que l’on vénère soi-même, car dit-on : « Mon mal est le mal de l’homme ». Ainsi les tombeaux des chefs et des ancêtres, mosquées, édifices sur des tombes de personnes considérées comme saintes, doivent être respectées en raison de l’adage : « Les morts ne sont dans aucun camp ». ↩︎
Article 54 § 1 du Protocole I : « Il est interdit d’utiliser contre les civils la famine comme méthode de guerre » ; article 14 du Protocole II – Protection des biens indispensables à la survie de la population : « Il est interdit d’utiliser contre les personnes civiles la famine comme méthode de combat. Il est par conséquent interdit d’attaquer, de détruire, d’enlever ou de mettre hors d’usage à cette fin des biens indispensables à la survie de la population civile, tels que les denrées alimentaires et les zones agricoles qui les produisent, les récoltes, le bétail, les installations et réserves d’eau potable et les ouvrages d’irrigation ». La Cour internationale de Justice qualifia cette interdiction d’utiliser la famine comme méthode guerre contre les civils de coutumière in CIJ, 22 octobre 2025, Obligations d’Israël en ce qui concerne la présence et les activités de l’Organisation des Nations Unies, d’autres organisations internationales et d’États tiers dans le Territoire palestinien occupé et en lien avec celui-ci, avis consultatif, § 143. Voir déjà M. Mubiala, « Les États africains et la promotion des principes humanitaires », Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 71, n° 776, 1989, p. 101 : « En outre, à cause de la conception cosmogonique et vitale de la nature en Afrique déjà mentionnée, on attache une importance capitale à certains biens comme l’eau, le bétail et la terre. D’où leur appropriation et leur exploitation collective [note omise]. Le bétail, les récoltes, les points d’eau, dans la mesure où ils sont destinés, de par la tradition, à la survie aussi bien de leurs propriétaires, du groupe social auxquels ils appartiennent que des étrangers même de passage, voire des adversaires, sont, en général, épargnés des vicissitudes de la guerre ». Voir également S/2005/60, 25 janvier 2005, Rapport de la Commission internationale d’enquête sur le Darfour au Secrétaire général. Rapport établi en application de la résolution 1564 (2004) du Conseil de sécurité, en date du 18 septembre 20004, § 166 j) qui y voit une règle coutumière gouvernant les conflits armés internes. ↩︎
Voir aussi Principe 24 de la Déclaration de Rio sur l’environnement et le développement de juin 1992 : « La guerre exerce une action intrinsèquement destructrice sur le développement durable. Les États doivent donc respecter le droit international relatif à la protection de l’environnement en temps de conflit armé et participer à son développement, selon que de besoin ». ↩︎
Article 15 du Protocole II – Protection des ouvrages et installations contenant des forces dangereuses : « Les ouvrages d’art ou les installations contenant des forces dangereuses, à savoir les barrages, les digues et les centrales nucléaires de production d’énergie électrique, ne seront pas l’objet d’attaques, même s’ils constituent des objectifs militaires, lorsque ces attaques peuvent entraîner la libération de ces forces et causer, en conséquence, des pertes sévères dans la population civile ». Voir déjà l’article 27 du Règlement concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre annexé à la Convention (IV) concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre, La Haye, 18 octobre 1907 : « Dans les sièges et bombardements, toutes les mesures nécessaires doivent être prises pour épargner, autant que possible, les édifices consacrés aux cultes, aux arts, aux sciences et à la bienfaisance, les monuments historiques, les hôpitaux et les lieux de rassemblement de malades et de blessés, à condition qu’ils ne soient pas employés en même temps à un but militaire. / Le devoir des assiégés est de désigner ces édifices ou lieux de rassemblement par des signes visibles spéciaux qui seront notifiés d’avance à l’assiégeant ». Voir également S/2005/60, 25 janvier 2005, Rapport de la Commission internationale d’enquête sur le Darfour au Secrétaire général. Rapport établi en application de la résolution 1564 (2004) du Conseil de sécurité, en date du 18 septembre 20004, § 166 k) qui y voit une règle coutumière gouvernant les conflits armés internes. ↩︎
Voir déjà H. Dunant, Un souvenir de Solférino, Genève, 1862, rééd. CICR, Genève, p. 30 : « Lors d’une bataille un drapeau noir, fixé sur un oint élevé, indique ordinairement le poste des blessés ou les ambulances des régiments engagés dans l’action, et par un accord tacite et réciproque on ne tire pas dans ces directions ; quelquefois néanmoins les bombes y arrivent, sas épargner les officiers comptables et les infirmiers, ni les fourgons chargés de pain, de vin, et de viande destinée à faire du bouillon pour les malades ». ↩︎
En ce sens, notamment, S/2005/60, 25 janvier 2005, Rapport de la Commission internationale d’enquête sur le Darfour au Secrétaire général. Rapport établi en application de la résolution 1564 (2004) du Conseil de sécurité, en date du 18 septembre 20004, § 167. ↩︎
Voir ainsi CIJ, 22 octobre 2025, Obligations d’Israël en ce qui concerne la présence et les activités de l’Organisation des Nations Unies, d’autres organisations internationales et d’États tiers dans le Territoire palestinien occupé et en lien avec celui-ci, avis consultatif, § 84 qui mentionne ensemble le principe de distinction, le principe de proportionnalité et le principe de précaution, précisant au sujet de ce dernier : « Le principe de précaution exige d’une partie à un conflit qu’elle veille constamment à épargner les civils et les biens de caractère civil. En conséquence, dans la conduite des opérations militaires, toutes les précautions pratiquement possibles doivent être prises en vue d’éviter ou à tout le moins de réduire au minimum les pertes en vies humaines dans la population civile, les blessures aux personnes civiles et les dommages aux biens de caractère civil qui pourraient être causés incidemment (voir CICR, Étude sur le droit international humanitaire coutumier, volume II — Pratique, chapitre 5, section A, Règle 15. Le principe des précautions dans l’attaque) ». ↩︎
Étant précisé (§ 5) le principe déjà vu au titre de la protection des populations civiles que rien dans cette disposition ne peut être interprété comme autorisant des attaques contre la population civile, les personnes civiles ou les biens de caractère civil. Voir encore S/2005/60, 25 janvier 2005, Rapport de la Commission internationale d’enquête sur le Darfour au Secrétaire général. Rapport établi en application de la résolution 1564 (2004) du Conseil de sécurité, en date du 18 septembre 20004, § 166 g) qui voit une règle coutumière gouvernant les conflits armés internes dans l’obligation de prendre des précautions pour minimiser les pertes et dommages indirects causés par ces attaques, chaque partie faire tout son possible pour veiller à ce que les cibles soient des objectifs militaires et choisir des moyens ou méthodes de combat qui minimisent les pertes civiles. ↩︎
Voir ainsi CIJ, 22 octobre 2025, Obligations d’Israël en ce qui concerne la présence et les activités de l’Organisation des Nations Unies, d’autres organisations internationales et d’États tiers dans le Territoire palestinien occupé et en lien avec celui-ci, avis consultatif, § 84 : « Corollaire de ce principe [de distinction], le principe de proportionnalité interdit de lancer des attaques dont on peut s’attendre à ce qu’elles causent incidemment des pertes en vies humaines dans la population civile, des blessures aux personnes civiles, des dommages aux biens de caractère civil, ou une combinaison de ces pertes et dommages, qui seraient excessifs par rapport à l’avantage militaire concret et direct attendu (voir CICR, Étude sur le droit international humanitaire coutumier, volume II — Pratique, chapitre 4, Règle 14. La proportionnalité de l’attaque) ». ↩︎
En ce sens, notamment, TPIY, Chambre de première instance, 14 janvier 2000, Le Procureur c. Zoran Kupreškić et consorts , affaire n° IT-95-16-T, jugement § 513 : « […] il demeure indiscutable que, même si certaines des victimes étaient des combattants, un grand nombre d’entre elles étaient des civils. On doit souligner ici le caractère sacro-saint du devoir de protéger les civils duquel découle notamment le caractère absolu que revêt l’interdiction de représailles contre ceux-ci. Même s’il peut être prouvé que la population musulmane d’Ahmici n’était pas uniquement composée de civils mais qu’elle comportait des éléments armés, cela ne suffirait encore pas à justifier des attaques généralisées et sans discrimination contre des civils. En effet, même dans une situation de conflit armé total certaines normes fondamentales, telles les règles de proportionnalité, rendent cette conduite manifestement illégale » ; S/2005/60, 25 janvier 2005, Rapport de la Commission internationale d’enquête sur le Darfour au Secrétaire général. Rapport établi en application de la résolution 1564 (2004) du Conseil de sécurité, en date du 18 septembre 20004, § 166 qui voit une règle coutumière gouvernant les conflits armés internes dans l’obligation de veiller à ce que les attaques d’objectifs militaires ne causent pas indirectement à la population civile des pertes disproportionnées par rapport à l’avantage militaire escompté (h) ainsi que dans l’interdiction de causer des destructions et dégâts non justifiés par des nécessités militaires (i). Voir également J. d’Aspremont & J. Hemptine, op. cit., p. 256. ↩︎
Voir ainsi le préambule du Protocole additionnel II : « Rappelant que, pour les cas non prévus par le droit en vigueur, la personne humaine reste sous la sauvegarde des principes de l’humanité et des exigences de la conscience publique ». ↩︎
Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. États-Unis d’Amérique), arrêt du 27 juin 1986, CIJ Rec. 1986, §§ 218-220 et Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, avis consultatif du 8 juillet 1996, CIJ Rec. 1996, §§ 80-84. La Commission des réclamations Erythrée-Ethiopie a quant à elle estimé, de manière contestable, qu’il existait un consensus sur le caractère coutumier des quatre conventions de Genève en général, de la IVe Convention de La Haye et de la plupart des clauses du Protocole additionnel I de 1977. Pour une critique de cette position, P. D’Argent & J. d’Aspremont, « La commission des réclamations Erythrée/Ethiopie : un premier bilan », Annuaire français de droit international, vol. 53, 2007. pp. 347-396, 362 et s. ↩︎
Traité de paix entre les Puissances alliées et associées et la Turquie, Sèvres, 10 août 1920, article 226 : « Le Gouvernement ottoman reconnaît aux Puissances alliées la liberté de traduire devant leurs Tribunaux militaires les personnes accusées d’avoir commis des actes contraires aux lois et coutumes de la guerre. Les peines prévues par les lois seront appliquées aux personnes reconnues coupables. Cette disposition s’appliquera nonobstant toutes procédures ou poursuites devant une juridiction de la Turquie ou de ses Alliés. / Le Gouvernement ottoman devra livrer aux Puissances alliées, ou à celle d’entre elles qui lui en adressera la requête, toutes personnes qui, étant accusées d’avoir commis un acte contraire aux lois et coutumes de la guerre, lui seraient désignées soit nominativement, soit par le grade, la fonction ou l’emploi, auxquels ces personnes auraient été affectées par les autorités ottomanes » ; article 227 : « Les auteurs d’actes contre les ressortissants d’une des Puissances alliées seront traduits devant les tribunaux militaires de cette Puissance. / Les auteurs d’actes contre les ressortissants de plusieurs puissance alliées seront traduits devant des tribunaux militaires composés de membres appartenant aux tribunaux militaires des Puissances intéressées. / Dans tous les cas, l’accusé aura droit à désigner lui-même son avocat » ; article 230 : « Le Gouvernement ottoman s’engage à livrer aux Puissances alliées les personnes réclamées par celles-ci comme responsables des massacres qui, au cours de l’état de guerre, ont été commis sur tout territoire faisant, au 1^er août 1914, partie de l’Empire ottoman. / Les Puissances alliées se réservent le droit de désigner le tribunal qui sera chargé de juger les personnes ainsi accusées, et le Gouvernement ottoman s’engage à reconnaître ce Tribunal. / Dans le cas où la Société des Nations aurait constitué en temps utile un tribunal compétent pour juger lesdits massacres, les Puissances alliées se réservent le droit de déférer lesdits accusés devant ce tribunal et le Gouvernement ottoman s’engage également à reconnaître de tribunal. […] ». ↩︎
Traité de Versailles, 1919, article 227 : « Les Puissances alliées et associées mettent en accusation publique Guillaume II de Hohenzollern, ex-empereur d’Allemagne, pour offense suprême contre la morale internationale et l’autorité sacrée des traités. / Un tribunal spécial sera constitué pour juger l’accusé en lui assurant les garanties essentielles du droit de la défense. Il sera composé de cinq juges, nommés par chacune des cinq puissances suivantes, savoir les États-Unis d’Amérique, la Grande-Bretagne, la France, l’Italie et le Japon. / Le tribunal jugera sur motifs inspirés des principes les plus élevés de la politique entre les nations avec le souci d’assurer le respect des obligations solennelles et des engagements internationaux ainsi que de la morale internationale. Il lui appartiendra de déterminer la peine qu’il estimera devoir être appliquée. Les puissances alliées et associées adresseront au Gouvernement des Pays-Bas une requête le priant de livrer l’ancien empereur entre leurs mains pour qu’il soit jugé ». ↩︎
Traité de Versailles, 1919, article 228 : « Le Gouvernement allemand reconnaît aux puissances alliées et associées la liberté de traduire devant leurs tribunaux militaires les personnes accusées d’avoir commis des actes contraires aux lois et coutumes de la guerre. Les peines prévues par les lois seront appliquées aux personnes reconnues coupables. Cette disposition s’appliquera nonobstant toutes procédures ou poursuites devant une juridiction de l’Allemagne ou de ses alliés. / Le Gouvernement allemand devra livrer aux puissances alliées et associées, ou à elle d’entre elles qui lui en adressera l requête, toutes personnes qui, étant accusées d’avoir commis un acte contraire aux lois et coutumes de la guerre, lui seraient désignées soit nominativement, soit par le grade, la fonction ou l’emploi auxquels les personnes auraient été affectées par les autorités allemandes » ; article 229 : « Les auteurs d’actes contre les ressortissants d’une des puissances alliées et associées seront traduites devant les tribunaux militaires de cette puissance. / Les auteurs d’actes commis contre des ressortissants de plusieurs puissances alliées et associées seront traduites devant des tribunaux militaires composés de membres appartenant aux tribunaux militaires des puissances intéressées. / Dans tous les cas, l’accusé aura droit à désigner lui-même son avocat ». ↩︎
Voir N. Eisikovits, « Transitional Justice », The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Spring 2009 Edition), Edward N. Zalta (ed.), http://plato.stanford.edu/archives/spr2009/entries/justice-transitional/ ↩︎
« c’est-à-dire la direction, la préparation, le déclenchement ou la poursuite d’une guerre d’agression, ou d’une guerre en violation des traités, assurances ou accords internationaux, ou la participation à un plan concerté ou à un complot pour l’accomplissement de l’un quelconque des actes qui précèdent » (art. 6 a)). ↩︎
« c’est-à-dire les violations des lois et coutumes de la guerre. Ces violations comprennent, sans y être limitées, l’assassinat les mauvais traitements et la déportation pou des travaux forcés ou pour tout autre but, des populations civiles dans les territoires occupés, l’assassinat ou les mauvais traitements des prisonniers de guerre ou des personnes en mer, l’exécution des otages, le pillage des biens publics ou privés, la destruction sans motif des villes et des villages ou la dévastation que ne justifient pas les exigences militaires » (art. 6 b)). ↩︎
« c’est-à-dire l’assassinat, l’extermination, la réduction en esclavage, la déportation et tout autre acte inhumain commis contre toutes populations civiles, avant ou pendant la guerre, ou bien les persécutions pour des motifs politiques, raciaux ou religieux, lorsque ces actes ou persécutions, qu’ils aient constitué ou non une violation du droit interne du pays où ils ont été perpétrés, ont été commis à la suite de tout crime rentrant dans la compétence du tribunal, ou en liaison avec ce crime » (art. 6 c)). ↩︎
TPIY, Chambre de première instance I, 5 décembre 2003, Le procureur c. Stanislav Galić, IT-98-29-T, jugement et opinion, § 106. Citant TPIY, Chambre d’appel, Le Procureur c. Dusko Tadić, alias « Dule », arrêt relatif à l’appel de la défense concernant l’exception préjudicielle d’incompétence, par. 94 : « la violation doit être grave, c’est-à-dire qu’elle doit constituer une infraction aux règles protégeant des valeurs importantes et cette infraction doit entraîner de graves conséquences pour la victime. Ainsi, par exemple, le fait qu’un combattant s’approprie simplement un pain dans un village occupé ne constituerait pas une « violation grave du droit international humanitaire » bien que cet acte puisse relever du principe fondamental énoncé à l’article 46 par. 1 des Règles de La Haye (et de la règle correspondante du droit coutumier) selon laquelle « les biens privés doivent être respectés » par toute armée occupant un territoire ennemi ». ↩︎
Ibidem, § 108. ↩︎
F. Viljoen, « Africa’s Contribution to the Development of International Human Rights and Humanitarian Law », African Human Rights Law Journal, Vol. 1, No. 1, 2001, p. 32. ↩︎
N. Eisikovits, « Transitional Justice », The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Spring 2009 Edition), Edward N. Zalta (ed.), http://plato.stanford.edu/archives/spr2009/entries/justice-transitional/ ↩︎
En ce sens, P. Kirsch, « La Cour pénale internationale, de Rome à Kampala », Annuaire français des relations internationales, Vol. 12, 2011, pp. 121-140, 125 ; F. Jessberger & J. Geneuss, « The Many Faces of the International Criminal Court », Journal of International Criminal Justice, Vol. 10, 2012, pp. 1081-1094, 1085 : « in our view it would be a mistake to equate the ICC with a ‘court’ as known in domestic criminal justice systems. Rather, the ICC should be regarded as a miniature (criminal) justice system of its own, comprising not only of the actual chambers and judges, but also of an office of the prosecutor, a defence unit, and – by proxy of its states parties (and, thus, unfortunately rather deficient) – law enforcement agencies and prisons. […]. Notwithstanding, it is also true that the ICC is a judicial institution. As a consequence, the ICC operates according to a specific, highly formalized procedure and commands only the classical ‘tools’ of a criminal judicial system – arrest warrants, indictments, judgments. […] this structural limitations concerning the Court’s modus operandi may well collide with some of the functions ascribed to the ICC ». ↩︎
Sur l’idée qu’il y a deux cours en une : une cour pénale classique et une Cour à la disposition de l’ONU qui fonctionnent différemment, George P. Fletcher & Jens D. Ohlin, « The ICC – Two Courts in One ? », Journal of International Criminal Justice, Vol. 4, 2006, pp. 428-433. Pour une approche originale et très intéressante de l’action de la Cour en se fondant sur trois de ses fonctions (Cour pénale, Cour chienne de garde et Cour de sécurité) : F. Jessberger & J. Geneuss, « The Many Faces of the International Criminal Court », Journal of International Criminal Justice, Vol. 10, 2012, pp. 1081-1094. Qui indiquent qu’on pourrait lui trouver d’autres fonctions comme une fonction réparatrice pour les victimes ou normative. ↩︎
Voir notamment A. Tine, « Article 13 », in Fernandez J., Pacreau X. (dir.), Statut de Rome de la Cour pénale internationale. Commentaire article par article, Paris, Pedone, 2012, vol. II, pp. 607-618 . ↩︎
Voir en ce sens également S/2005/60, 25 janvier 2005, Rapport de la Commission internationale d’enquête sur le Darfour au Secrétaire général. Rapport établi en application de la résolution 1564 (2004) du Conseil de sécurité, en date du 18 septembre 20004, p. 6 : « tarder la situation au Darfour à la Cour pénale internationale en vertu de l’alinéa b) de l’article 13 du Statut de celle-ci. Comme le Conseil de sécurité l’a plusieurs fois déclaré, cette situation menace la paix et la sécurité internationales. De plus, les travaux de la Commission ont confirmé que toutes les parties continuaient de commettre des violations graves des instruments internationaux relatifs aux droits de l’homme et du droit international humanitaire. Traduire devant la Cour les personnes présumées responsables des crimes les plus graves commis au Darfour contribuerait au rétablissement de la paix dans la région ». ↩︎
CPI, The Appeals Chamber, 6 May 2019, Judgment in the Jordan Referral re Al-Bashir Appeal, No. ICC-02/05-01/09 OA2, § 135 : « As mentioned above, in accordance with article 13(b) of the Statute, the exercise of the Court’s jurisdiction can be triggered by a referral by the UN Security Council, acting under Chapter VII of the UN Charter. Article 13(b) puts the ICC at the disposal of the UN Security Council as a tool to maintain or restore international peace and security, thus obviating the need for the UN Security Council to create new ad hoc tribunals for this purpose [note omitted ] »; § 139: « As fully explained in the Joint Concurring Opinion of Judges Eboe-Osuji, Morrison, Hofmański and Bossa, article 13(b) was intended as the means through which the Court could facilitate the mandate of the UN Security Council in the maintenance of international peace and security or to contain threats in that regard, without resorting to the need to create new ad hoc international criminal tribunals, such as the ICTY and the ICTR [note omitted] ». Voir cependant CPI, Bureau du Procureur, Document de politique générale relatif aux examens préliminaires, ICC-OTP, novembre 2013, § 69 : « Le Statut, à savoir son article 16, confère un rôle spécifique au Conseil de sécurité dans les cas où la paix et la sécurité internationales sont en jeu. En conséquence, il n’y a pas lieu de considérer que la notion d’intérêts de la justice englobe toutes les questions relatives à la paix et à la sécurité. En particulier, la disposition relative aux intérêts de la justice ne doit pas être assimilée à un moyen de gérer les conflits dans le cadre desquels le Procureur assumerait le rôle de médiateur dans des négociations politiques, ce qui irait à l’encontre des fonctions judiciaires clairement définies du Bureau et de la Cour dans son ensemble (Dans le même ordre d’idée, le Secrétaire général de l’ONU a demandé aux médiateurs de s’adapter au processus judiciaire, et non pas que ce dernier soit ajusté en fonction des négociations politiques : « Avec la création de la Cour pénale internationale, les médiateurs devraient informer les parties concernées des obligations juridiques qui leur incombent sur le plan international. Elles doivent comprendre que si, dans une situation particulière, la compétence de la Cour est établie, celle-ci statuera sur les affaires dont elle aura été saisie conformément aux dispositions pertinentes du Statut de Rome et la justice suivra son cours » ; Rapport du Secrétaire général sur le développement de la médiation et le renforcement des activités d’appui y relatives, S/2009/189, 8 avril 2009, par. 37) ». ↩︎
Voir notamment sur les différents visages de la Cour et leurs ambivalences F. Jessberger & J. Geneuss, « The Many Faces of the International Criminal Court », op. cit., pp. 1081-1094. ↩︎
O. Beauvallet, « Cour pénale internationale », Jurisclasseur Droit international, fasc. 220, 2013, mise à jour 2015, § 36. ↩︎
F. Jessberger & J. Geneuss, « The Many Faces of the International Criminal Court », op. cit., p. 1089 : « In particular, self-referrals offer states the opportunity to use the Court as some of ‘bad bank’, ‘as a means of exposing dangerous rebels internationally so as to dispose of them through the judicial process of the ICC’ [A. Cassese, « Is the ICC Still Having Teething Problems ? », JICJ, Vol. 4, 2006, 434-441, at 436. See also A. Cassese, « The International Criminal Court Five Years On: Andante or Moderato ? », in C. Stahn and G. Sluiter (eds.), The Emerging Practice of the International Criminal Court, Martinus Nijhoff Publishers, 2009, 21-30]”. ↩︎
F. Jessberger & J. Geneuss, « The Many Faces of the International Criminal Court », Journal of International Criminal Justice, Vol. 10, 2012, pp. 1081-1094, 1094 : « All in all, it is not easy to reconcile the role of a criminal court with that of a diplomatic player especially during an ongoing conflict. The mandate of the ICC as a ‘security court’, that is to intervene in and de-escalate an ongoing conflict, might warrant different if not contrary decisions to that of a pure criminal court. The mandate of the ‘security court’ is much more diplomatic and, thus, flexible. As is argued by some in the well-known ‘peace v. justice’ debate while it might not be in the ‘interests of (criminal) justice’ and therefore problematic from the ‘criminal court’ perspective, the granting of amnesties for necessity reasons might be in the ‘interests of peace’ ». ↩︎
Voir notamment P. Kirsch, « La Cour pénale internationale, de Rome à Kampala », Annuaire français des relations internationales, Vol. 12, 2011, pp. 121-140, 131-132. ↩︎
Sur ces rapports, voir notamment Y. Sandoz, « Penal aspect of international humanitarian law », in M. Cherif Bassiouni (ed.), International Criminal Law, 2nd edition, Transnational Publishers, Inc, Ardsley, New-York, 1999, pp. 393-415 et Y. Sandoz, « The Dynamic but Complex Relationship between International Penal Law and International Humanitarian Law », in J. Doria, H.-P. Gasser & M. Cherif Bassiouni (eds.), The Legal Regime of the International Criminal Court. Essays in Honour of Professor Igor Blishenko, International Humanitarian Law Series, Vol. 19, Leiden/Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 2009, pp. 1049 et s. ↩︎
L’article 6 b) du Statut du tribunal de Nuremberg définit les crimes de guerre comme « les violations des lois et coutumes de la guerre », précisant : « Ces violations comprennent, sans y être limitées, l’assassinat, les mauvais traitements et la déportation pour des travaux forcés, ou pour tout autre but, des populations civiles dans les territoires occupés, l’assassinat ou les mauvais traitements des prisonniers de guerre ou des personnes en mer, l’exécution des otages, le pillage des biens publics ou privés, la destruction sans motif des villes et des villages ou la dévastation que ne justifient pas les exigences militaires ». Voir O. De Frouville, Droit international pénal. Sources, incriminations, responsabilité, Paris, Pedone, 2012, pp. 40-41. ↩︎
Ainsi, l’article 1^er du statut du TPIY énonce que celui-ci est habilité à juger les personnes présumées responsables de violations graves du droit international humanitaire commises sur le territoire de l’ex-Yougoslavie depuis 1991. De même, l’article 1^er du statut du TPIR dispose que celui-ci est habilité à juger les personnes présumées responsables de violations graves du droit international humanitaire commises sur e territoire du Rwanda et les citoyens rwandais présumés responsables de telles violations commises sur le territoire d’États voisins entre le 1^er janvier et le 31 décembre 1994. ↩︎
Y. McDermott, ICC expands definition of war crimes to cover combatants in the same armed forces, January 20, 2017, https://theconversation.com/icc-expands-definition-of-war-crimes-to-cover-combatants-in-the-same-armed-forces-71104?utm_medium=email&utm_campaign=Latest%20from%20The%20Conversation%20for%20January%2024%202017%20-%206593&utm_content=Latest%20from%20The%20Conversation%20for%20January%2024%202017%20-%206593+CID_1ae0a560adfece8689c6ff587c7671a3&utm_source=campaign_monitor_global&utm_term=ICC%20expands%20definition%20of%20war%20crimes%20to%20cover%20combatants%20in%20the%20same%20armed%20forces ↩︎

Droits africains et droit international

Petite histoire du droit international humanitaire et du droit international pénal

1. L’apparition et le développement du droit international humanitaire

1.1. Logique générale de l’apparition du droit international humanitaire

1.1.1. La rencontre d’un double mouvement

1.1.1.1. L’adoption de règles protectrices des personnes

1.1.1.2. L’adoption de règles relatives à la conduite des hostilités

1.1.2. Jus in bello v. jus ad bellum

1.1.3. Droits des personnes v. droits des belligérants

1.1.4. L’absence originelle de logique pénale

1.2. Les principales règles de fond du droit international humanitaire

1.2.1. Le principe de distinction et les règles de protection

1.2.1.1. Distinction des combattants et non-combattants

1.2.1.2. Distinction des biens de caractère civil et des objectifs militaires

1.2.2. Le principe de précaution

1.2.3. Le principe de proportionnalité

1.2.4. La « clause Martens »

2. L’avènement et le développement du droit international pénal et de la justice pénale internationale

2.1. Les prémisses

2.2. Les tribunaux militaires internationaux de Nuremberg et Tokyo

2.3. Les tribunaux pénaux internationaux

2.4. Les tribunaux hybrides

2.5. La Cour pénale internationale

2.5.1. L’ affirmation de la Cour comme juridiction et instrument de paix

2.5.2. Limites aux actions de la Cour

3. Relations entre le droit international humanitaire et le droit international pénal

3.1. Le droit international pénal au soutien du droit international humanitaire

3.2. L’autonomie des deux branches

J’aime ça :

Droits africains et droit international

1. L’apparition et le développement du droit international humanitaire

1.1. Logique générale de l’apparition du droit international humanitaire

1.1.1. La rencontre d’un double mouvement

1.1.1.1. L’adoption de règles protectrices des personnes

1.1.1.2. L’adoption de règles relatives à la conduite des hostilités

1.1.2. Jus in bello v. jus ad bellum

1.1.3. Droits des personnes v. droits des belligérants

1.1.4. L’absence originelle de logique pénale

1.2. Les principales règles de fond du droit international humanitaire

1.2.1. Le principe de distinction et les règles de protection

1.2.1.1. Distinction des combattants et non-combattants

1.2.1.2. Distinction des biens de caractère civil et des objectifs militaires

1.2.2. Le principe de précaution

1.2.3. Le principe de proportionnalité

1.2.4. La « clause Martens »

2. L’avènement et le développement du droit international pénal et de la justice pénale internationale

2.1. Les prémisses

2.2. Les tribunaux militaires internationaux de Nuremberg et Tokyo

2.3. Les tribunaux pénaux internationaux

2.4. Les tribunaux hybrides

2.5. La Cour pénale internationale

2.5.1. L’ affirmation de la Cour comme juridiction et instrument de paix

2.5.2. Limites aux actions de la Cour

3. Relations entre le droit international humanitaire et le droit international pénal

3.1. Le droit international pénal au soutien du droit international humanitaire

3.2. L’autonomie des deux branches

Partager :

J’aime ça :