Sur l’existence d’un droit international public et d’un système juridique international

Pour citer : J. Matringe, « Sur l’existence d’un droit international public et d’un système juridique international », https://droitsafricainsonline.com/home/themes/introduction-au-droit-international-public/sur-lexistence-dun-droit-international-public-et-dun-systeme-juridique-international/, à jour au 21/01/2026

Tout d’abord, la question se pose de savoir si le droit international existe. On dira ici qu’il existe et qu’il a de très fortes chances de survivre aux coups de boutoirs que lui porte l’actuelle génération d’hommes et femmes politiques populistes et souverainistes même si son fonctionnement risque d’en pâtir concrètement. Plus précisément, il existe une chose que tous les États appellent droit international public quand bien même ils divergent sur son contenu.

Les problèmes ne sont pas résolus pour autant car il s’agit alors de l’identifier. Il s’agira ensuite de présenter les grands traits de son évolution ainsi que du système international avant de présenter l’évolution du système juridique européen qui en fut la matrice originelle.

Plan

1. Définition classique du droit international public

Pour parler du droit international public, comme de toute chose, il faut en donner une définition. On adoptera ici la définition dominante utilisée dans le monde.

  1. L’identification du droit international public est une entreprise très difficile et, plus il se développe, plus il est difficile d’en donner une compréhension générale qui vaille pour les règles générales comme pour les règles les plus spécifiques. Les grands chapitres du droit international ont en effet évolué au cours des siècles. Toutefois, pour parler du droit international public, comme de toute chose, il faut en donner une définition. On adoptera ici la définition dominante utilisée dans le monde.
  2. On pourrait en discuter – on peut discuter de tout -, mais une convention de langage largement acceptée dans le monde permet d’identifier ce que presque tous les enseignants en droit du monde professent comme étant le droit international, ce que – en conséquence – presque tous les étudiants en droit du monde étudient et ce que presque tous les praticiens appliquent.
  3. Selon cette définition, le droit international public est l’ensemble des règles, techniques et institutions produites par la volonté de plusieurs Etats et considérées par eux comme constituant du droit.

Comme dans toute définition, deux choses sont importantes : ce qu’elle dit et ce qu’elle ne dit pas, mais implique ou signifie tout de même.

1.1. Ce que dit la définition

  1. Le droit international public ainsi défini se caractérise donc uniquement par son mode d’élaboration, sa production par les États. Il pourrait être plus exactement appelé droit interétatique en ce sens que c’est l’ensemble des règles, techniques et institutions dont la production échappe à la volonté d’un État seul pour relever d’un accord – fût-il implicite -entre deux ou plusieurs États.
  • C’est ainsi que la Cour permanente de Justice internationale déclara en 1928 dans l’Affaire du Lotus : « Le droit international régit les rapports entre des Etats indépendants. Les règles de droit liant les États procèdent donc de la volonté de ceux-ci, volonté manifestée dans des conventions ou dans des usages acceptés généralement comme consacrant des principes de droit et établis en vue de régler la co-existence de ces communautés indépendantes ou en vue de la poursuite de buts communs. Les limitations de l’indépendance des États ne se présument donc pas »1.
  • De même, la Cour internationale de Justice affirma dans l’affaire Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats Unis d’Amérique) : « il n’existe pas en droit international de règles, autres que celles que l’État intéressé peut accepter, par traité ou autrement, imposant la limitation du niveau d’armement d’un État souverain »2.
  1. Les États sont donc au cœur du droit international public. Ils sont même « le cœur », la « source », du droit international classique : tout découle de leur volonté en sorte que tout ce qui ne résulte pas, ne serait-ce qu’indirectement et implicitement, de cette volonté n’est pas du droit international même si c’est fondamental pour régir les relations internationales.
  2. Dit trivialement, ce droit international a été créé par les États pour leur propre service ; ils en sont les maîtres. Certes, ils doivent composer avec d’autres acteurs et sont contraints par différentes réalités. Cependant, rien – dans le monde du droit international public – ne leur échappe puisqu’ils en sont les créateurs et, on y reviendra, les exécutants.

Cela veut dire notamment qu’il n’y a rien à reprocher au droit international comme on le fait pourtant souvent. On lui prête tous les maux, notamment celui de mettre l’État au-dessus de tout ? C’est aux États qu’il faut les imputer. Il n’appartient qu’à ceux-ci qu’il évolue et s’« améliore ». Au mieux peut-on regretter qu’il n’y ait rien de mieux pour régir juridiquement les questions internationales et il conviendrait alors d’imaginer autre chose.

1.2. Ce que ne dit pas la définition, mais est impliqué par elle

1.2.1. Le droit international public n’est qu’un mode de régulation parmi d’autres des relations internationales

  1. Où l’on revient à ce qu’on vient d’exprimer : il faut savoir ne pas trop lui en demander, ni trop lui en donner. Le droit international n’est, tel qu’on l’a défini, que ce que les États veulent qu’il soit ; il est le produit de différents types de rapports de force qui lui échappent quand bien même il a vocation, une fois posé, à les domestiquer.
  2. Les phénomènes internationaux sont régis par un grand nombre d’autres règles du jeu que celles du droit international public : celles de la géopolitique, de la religion, de la morale, de la force armée, de la puissance économique, etc.3 Et les États décident de recourir aux règles qu’ils veulent ou de les combiner entre elles selon ce qu’ils estiment être leurs intérêts dans chaque situation et selon les diverses contraintes de tous ordres qui pèsent sur eux.

Si jamais on ne veut pas que le monde soit régi par le droit international tel qu’il est aujourd’hui en vigueur, il n’y a semble-t-il qu’une alternative : soit on a recours à d’autres règles du jeu que celles du droit – par exemple celles de l’économie, de la morale, de la religion ou de la force –, soit on invente des règles et techniques juridiques différentes auxquelles les acteurs des relations internationales accepteraient de jouer et qui se substitueraient aux règles du « droit international public ». Car il faut comprendre que si on fait reposer le jeu international sur la volonté des Etats, on n’aura pas beaucoup mieux que le droit international actuel.

  1. En somme, le droit international est peu de choses. Mais il est en même temps une chose très importante et même « miraculeuse » pour reprendre la fameuse qualification par Prosper Weil du droit administratif français4. Jamais auparavant dans l’histoire, et peut-être cela ne se reproduira-t-il plus si le droit international public venait à disparaître, toute l’humanité n’a été soumise à des règles juridiques universelles, aussi incomplètes et imparfaites qu’elles soient.

1.2.2. Le droit international public ne régit pas toutes les relations internationales

  1. Le droit international public ne régit que ce que les Etats veulent bien lui confier. Or, ceci évolue dans le temps.
  • Jusque récemment, cela allait généralement dans le sens d’une extension du domaine du droit international dans la mesure où les Etats ont décidé de régler de plus en plus de questions par ses techniques.
  • Toutefois, depuis quelques années, certains Etats ont tendance à réduire le champ du droit international qui leur est applicable, notamment en dénonçant un traité ou un engagement unilatéral ou encore en se retirant d’une organisation internationale.
  1. En tout état de cause, il y a des pans très importants des relations internationales que les Etats ne lui ont pas (encore) confié si on entend l’expression « relations internationales » dans le sens large de relations qui dépassent les frontières d’un seul Etat. On songe notamment aux activités des organisations non gouvernementales sur lesquelles on reviendra.

1.2.2.1. Exemple 1. Les rapports transnationaux entre personnes privées

  1. De même, les relations transnationales entre personnes privées échappent très largement au droit international public. A part quelques exceptions qui concernent essentiellement les relations commerciales internationales, les États ne soumettent pas ces relations à des règles interétatiques, mais seulement à leur droit national respectif, ce qui n’est pas sans poser des problèmes d’articulation qu’on ne peut développer ici, qui relèvent de ce qu’on appelle le droit international privé.
  2. On peut mentionner également l’apparition avec la dernière mondialisation d’un droit dit « global » qui échappe en très grande partie au droit international, voire même le concurrence pour régir un des pans les plus importants des relations internationales, les relations économiques internationales. Ce droit se caractériserait en particulier par l’utilisation de techniques et instruments spéciaux de production et de réalisation de normes, ce qui permet une « gouvernance » non exclusivement interétatique des relations internationales comme la régulation d’internet, la responsabilité sociale des entreprises ou le jeu des agences de notation5.
  3. En effet, on l’a dit, il ressort de notre définition que la théorie classique du droit international public ne voit de production et de réalisation du droit international que dans la volonté commune des États, quitte à ce que ceux-ci délèguent leur pouvoir normateur ou d’exécution à d’autres institutions comme les organisations internationales. Or, les mécanismes de la gouvernance globale se caractérisent par une très grande intervention, souvent sans habilitation formelle expresse des États, des acteurs privés, principalement les sociétés et banques transnationales mais aussi les expertsou arbitres, à la fois dans la production des règles économiques et dans leur mise en œuvre.

1.2.2.2. Exemple 2. Les sociétés militaires privées

  1. Héritier du mercenariat, le phénomène se développe de plus en plus du recours par les États, les organisations internationales, certaines entreprises multinationales et organisations non gouvernementales à des « sociétés de sécurité privées » ou « sociétés militaires privées » pour qu’elles utilisent la force armée dans leur intérêt. Parfois, ces contractants privés participent directement aux combats lors d’un conflit armé.
  2. Or, le droit international ne connaît pas de règles régissant spécifiquement ce genre d’activités, contrairement au mercenariat6. Certes, le droit international humanitaire leur sera applicable en cas de conflit armé international ou non international, mais non sans difficulté. Une autre question très importante est celle de savoir quelle responsabilité est engagée en cas de violation du droit international humanitaire, voire de commission de crimes internationaux, du fait de leurs agissements. Faute de corpus normatif spécial, il conviendra de voir si le droit international général retient leur responsabilité en tant qu’être corporatifs, celle de leurs employés, celle de leurs dirigeants ou encore, voire cumulativement, celle du sujet qui a recours à elles.

1.2.3. Le droit international public ne poursuit aucune finalité particulière

  1. On le voit, le droit international n’est pas défini à raison des finalités qu’il devrait poursuivre ou sauvegarder, par exemple la paix, la justice, la liberté, l’égalité, l’ordre ou le bonheur.
  • Cela ne signifie pas qu’il ne poursuit aucune fin, ni le seul intérêt égoïste des États comme on le dit souvent dans la lignée de l’école réaliste des relations internationales. En effet, beaucoup de normes internationales ont des finalités particulières, par exemple garantir la liberté des États et le contrôle qu’ils se sont reconnus sur leur territoire et population respective, protéger les individus contre les États grâce aux droits de l’homme et au droit humanitaire, protéger un intérêt commun comme l’environnement ou les biens culturels, faciliter les échanges économiques, promouvoir les conditions de travail ainsi que la démocratie.
  • Tout simplement, les normes du droit international poursuivent plusieurs finalités différentes qui peuvent d’ailleurs être incompatibles. Or, n’étant pas articulées dans une architecture hiérarchisée, leurs finalités sont de valeur équivalente et ne peuvent être subsumées sous une finalité générale qui les embrasserait toutes.
  1. On pourrait multiplier à l’envi les antinomies entre différents droits reconnus par diverses règles également valables en droit international. Car, les États refusent d’attribuer au droit international qu’ils produisent certaines finalités globales au détriment d’autres.
  2. En réalité, il y a une finalité qui semble primer toutes les autres, notamment la protection de la personne humaine : le droit de survie de chaque État. En effet, dans son avis consultatif sur la licéité de la menace ou de l’emploi de l’arme nucléaire (adopté par 7 voix contre 7, par la voix prépondérante de son Président), la Cour internationale de Justice, après avoir déclaré que la menace ou l’emploi de telles armes serait généralement contraire au droit international humanitaire, conclut cependant qu’elle ne peut pas conclure de façon définitive que la menace ou l’emploi d’armes nucléaires serait licite ou illicite dans une circonstance extrême de légitime défense dans laquelle la survie même d’un État serait en cause7. Une telle position présente des risques évidents qu’on peut deviner, notamment dans la période actuelle où les États invoquent de plus en plus facilement la légitime défense et les questions de sécurité pour justifier le recours à la force armée.

1.2.4. Le droit international public n’a pas d’objet propre

  1. L’entreprise consistant à préciser le domaine couvert aujourd’hui par le droit international est très difficile car plus il se développe, plus il est difficile d’en donner une compréhension générale. En tout état de cause, on ne peut l’enfermer dans un objet quelconque.
  2. Selon une approche longtemps dominante, le droit international est le droit applicable aux relations internationales puisque ces relations, en tant qu’elles traversent les frontières étatiques, présentent la particularité de ne pas pouvoir être régies par un seul État. Plus strictement, il a longtemps été avancé que le droit international public aurait pour objet principal, sinon unique, d’assurer la coexistence d’États indépendants même si on reconnaît çà et là d’autres objets, mais sans remettre en cause l’idée principale8.
  3. Cela n’est pas tout à fait vrai. D’une part, les relations internationales sont également régies par des normes étatiques sans qu’on puisse affirmer que c’est grâce à une autorisation du droit international. D’autre part, le droit international s’intéresse à des situations qui ne comprennent pas d’élément d’internationalité, comme la responsabilité des États de protéger leur population sur leur territoire et même son cadre constitutionnel9. Enfin, on l’a dit, tout ce qui est international n’est pas régi par le droit international.
  4. Si on part de la définition formelle qu’on a donnée, on ne peut pas identifier le droit international public par son contenu c’est-à-dire à raison des relations sociales qu’il régit dans la mesure où il est susceptible de tout régir du moment qu’au moins deux États le veuillent. Or, on l’a dit et on y reviendra, la pratique des États a fortement évolué en la matière.
  5. Cela dit, la détermination des relations régies par ce droit n’est pas entièrement dépourvue de pertinence et est dans une certaine mesure liée à l’évolution du système international dans son ensemble.
  6. Disons en effet de manière schématique que c’est certainement parce qu’il existait des situations et relations rebelles à l’enferment dans un droit étatique – les relations interétatiques – que les États ont inventé un droit particulier pour les régir – le droit international public – et qu’on a inventé une discipline particulière pour le comprendre – les relations internationales -. Ensuite, pour de multiples raisons, les Etats ont accepté de faire régir par du droit international des relations qu’ils auraient pu réserver à leur droit interne.
  • Ainsi, sans trop anticiper les développements à suivre, selon l’historiographie classique, le droit international public aurait été établi en 1648 par les traités de Westphalie qui mirent fin aux guerres de religion. Il fut élaboré pour régir des relations qui ne pouvaient pas relever d’une seule volonté étatique : les relations entre États européens, notamment le droit de faire la guerre, le droit des traités ou les relations diplomatiques et consulaires. C’est donc en un sens la spécificité de son objet qui a conduit à la spécificité de son élaboration : du droit applicable entre États souverains ne pouvait être produit que par du droit établi conjointement par eux.
  • Puis, les relations entre États européens s’étant stabilisées, ceux-ci ont décidé de produire d’autres règles, techniques et institutions pour régir d’autres relations qui pouvaient être régies par des droits étatiques mais qu’ils estimaient pouvoir être mieux régies par un droit commun aux États intéressés à ces relations parce qu’elles traversent leurs frontières. On peut citer, notamment, la coopération internationale en matière pénale, le droit des réfugiés ou le droit international des investissements.
  • De même, ayant créé des organisations internationales, les États ont soumis les relations de celles-ci avec les autres sujets de droit international au droit international public.
  1. L’ensemble de ces relations forment ce qu’on appelle les relations internationales, c’est-à-dire les relations qui dépassent les limites d’un État et échappent donc à l’autorité exclusive d’un seul pouvoir étatique. Cependant, le domaine du droit international ne s’arrête pas là. En effet, on l’a dit, le droit international comprend aujourd’hui des règles et institutions régissant des relations qu’un droit d’origine purement étatique peut régir également. Il s’agit principalement du domaine du droit international de la personne humaine. IIl peut même contenir des règles relatives à des activités qui n’existent pas au moment de leur adoption comme celles adoptées dans les années 1970 et 1980 relatives à l’exploration et à l’exploitation de la lune et autres corps célestes ou des hauts fonds marins.

2. La part du droit international public dans la détermination des comportements des acteurs internationaux ou la danse du droit et du pouvoir

  1. Affinons en examinant si les acteurs internationaux tiennent compte – et, si oui, dans quelle mesure – du droit international dans leurs comportements ou, dit autrement, si le droit international public importe dans la détermination de leurs agissements ou s’il n’est qu’une figure rhétorique, politique ou idéologique. Il est en réalité tout cela à la fois, comme le droit interne10.
  2. Son importance est devenue telle qu’il joue désormais un rôle crucial dans tous les événements internationaux11. Il a réussi à s’imposer comme une règle du jeu inévitable. Il est en effet invoqué dans tous les discours officiels, quitte à ce que soit pour le déformer voire le trahir au moyen d’une certaine interprétation. Ce dernier cas de figure, en effet, par le seul recours au droit et à la règle, confirme l’importance de celle-ci et de celui-là12.
  3. Il est toutefois évident que, s’il n’est plus jamais absent des discours, le droit international n’est jamais le seul déterminant d’une action ou abstention d’un État, lesquelles obéissent simultanément à différents autres ordres de considérations13, et qu’il peut entrer en ligne de compte à titre subsidiaire ou principal. Il est également évident qu’il en va ainsi en droit interne et que le droit peut être utilisé à des fins politiques, comme un outil politique.

Examinons cela sous deux angles : l’élaboration du droit et son utilisation.

2.1. Dans l’élaboration des règles de droit

2.1.1. Le droit avant la politique ou la politique avant le droit ?

  1. L’analyse de la prise en compte par les États du droit et des autres considérations dépend souvent du point de vue qu’on adopte, sachant que le droit est toujours invoqué à l’appui d’une position qui est politique.

Prenons l’exemple du droit de recourir à la force, le jus ad bellum. Avant 1945, les guerres interétatiques n’ont pratiquement pas cessé, atteignant leur plus grande intensité avec la Seconde Guerre mondiale. Avec la Charte des Nations Unies, après les essais du Pacte de la Société des Nations et du Pacte Briand-Kellog, les États vainqueurs décidèrent pour la première fois dans l’histoire du droit international de renoncer au recours à la force dans leurs relations mutuelles sauf exercice de la légitime défense, le recours à la force devenant le monopole du Conseil de sécurité de l’ONU. Or, on voit que, depuis 1945, il y a beaucoup moins de guerres interétatiques qu’auparavant et qu’elles furent et sont plus localisées qu’avant. On pourrait donc considérer que c’est le droit international qui a empêché de nouvelles guerres interétatiques d’ampleur régionale ou mondiale.

En réalité, la chaîne des faits et des règles est certainement bien plus complexe et on pourrait considérer, à l’envers, que c’est une volonté politique qui est à l’origine de la réduction des guerres interétatiques et que la Charte des Nations Unies n’est qu’une manifestation sous forme juridique de cette volonté politique. La Charte des Nations Unies n’a en effet été adoptée qu’après que les vainqueurs de la Seconde Guerre mondiale furent convenus de ne pas recourir à la guerre entre eux, eurent établi leur zone d’influence respective et eurent fixé les modalités de fonctionnement du futur Conseil de sécurité qui leur permettait de sauvegarder la bipartition du monde grâce au droit de veto. Sous cet angle, ce n’est pas le droit qui a dompté la politique de la force mais une nouvelle politique de la force qui a formé un nouveau droit interdisant la guerre.

  1. L’analyse est rendue compliquée par le fait que nul ne peut dire avec exactitude, à chaque fois qu’un État s’abstient de faire la guerre, s’il le fait parce qu’une règle le lui interdit ou parce qu’il estime cela inopportun ou dangereux ou pour ne pas renverser l’ordre international établi en 1945 qui lui procure des avantages14. Certes, les États prennent en compte le droit international avant de s’engager militairement, quitte à l’interpréter de la manière qui les arrange. Il n’en reste pas moins que la conduite licite d’un État est souvent fondée non pas tant sur le droit international lui-même que sur d’autres considérations qui vont dans le même sens que ce prescrit le droit international. Dans ce genre de situation, on aura l’illusion que le droit gouverne la conduite alors que ce n’est pas forcément le cas.
  2. En somme, le droit international a été et demeure un facteur parmi d’autres de réduction des guerres interétatiques comme d’autres comportements qu’il interdit et il échoue quand les États font primer sur lui d’autres ordres de considérations.

2.1.2. Le droit posé comme politique

  1. Le droit est une politique, ou un instrument de politiques, même si c’est une forme de politique qui obéit à une logique propre, avec notamment des mécanismes spécifiques de formation et d’exécution de ses normes. Toutefois, réciproquement, le droit régule la vie politique.
  2. Plus fondamentalement, le droit en vigueur dans un système donné est une politique qui a réussi15. Toute norme est portée par un projet politique : le dessein que des personnes se comportent de telle ou telle manière. Les sujets ne sont généralement pas d’accord sur ce dessein et les moyens de le réaliser. Ce sont ceux qui sont majoritaires ou qui ont la force qui imposeront leur opinion ou mèneront les négociations dans le sens qu’ils désirent16. La règle ainsi produite restera en vigueur tant que, nonobstant d’inévitables conflits à son sujet, elle est respectée en gros et de façon générale. En revanche, si l’opposition à la règle devient trop forte, celle-ci disparaîtra pour une nouvelle règle portée par ceux qui en auront le pouvoir et la volonté politique.
  3. On notera que l’essentiel des règles de droit international survivent aux contradictions qu’elles engendrent, ce pour quoi on peut dire qu’elles sont suffisamment effectives pour conserver leur caractère de règles obligatoires.

2.2. Le droit dans la justification des décisions politiques

Là encore, on assiste à un jeu subtil entre droit et pouvoir.

2.2.1. La recherche d’une règle pour justifier une décision politique

  1. Si les États veulent adopter un comportement a priori non permis par le droit international, ils s’efforcent de le justifier en droit en cherchant une règle qui leur permettra de fonder ce qu’une première règle paraît interdire ou en interprétant celle-ci de manière à fonder elle-même le comportement voulu.
  • Ainsi, les États occidentaux ont justifié leur intervention armée au Kosovo en 1999 sans accord du Conseil de sécurité en considérant que le respect des droits de l’homme, but fondamental de la Charte des Nations Unies, pouvait justifier de contourner les règles de procédure qui conduisaient à un blocage du Conseil de sécurité par un membre permanent et donc d’utiliser la force armée sans autorisation de ce dernier.
  • De même, les États-Unis justifièrent leur intervention en Afghanistan en 2001 et la France en Syrie ultérieurement sur une règle qu’ils ont inventée autorisant le recours à la légitime défense contre une entité non étatique.
  1. Parfois, en faisant cela, les États arrivent à créer une nouvelle règle qui justifiera ce qui est interdit ; parfois non ; parfois on est dans l’entre-deux, par exemple aujourd’hui en matière de légitime défense contre les acteurs non étatiques.
  2. Certes, l’argument est parfois fallacieux et l’interprétation du droit international pliée pour justifier un acte litigieux. Il reste que le droit international est ressenti comme un registre de légitimation qu’il n’est pas possible d’écarter et qu’il n’est pas aisé de contourner17, pourvu, toutefois, que le contournement ne produise pas l’effet de miner le rôle ou symbole de la règle18.
  3. Cela dit, nous assistons peut-être à un tournant avec le développement de discours qui ne contestent pas telle ou telle règle du droit international ou son architecture ni ne les plient au moyen d’interprétations douteuses, mais les ignorent et ne les mentionnent plus19. Le dommage pour le droit international est peut-être plus grand puisque, non seulement, il ne plie plus les faits à ses prescriptions et proscriptions, mais il n’impose plus non plus un référentiel partagé de langage et d’idéologie20.

2.2.2. L’interprétation de la règle comme décision politique

  1. La formulation des normes internationales – mais il en va de même pour les normes internes – est telle qu’elle permet dans chaque circonstance de recevoir plusieurs significations/interprétations différentes21. Ainsi, quand il veut agir ou s’abstenir d’agir, un État invoquera l’interprétation de la règle qui pourra fonder sa position tandis que ceux qui s’opposent à cette dernière invoqueront une autre interprétation22. Ainsi également, selon l’interprétation qu’on retiendra, il sera possible de dire pour chaque comportement qu’il est conforme ou non à une même norme donnée.
  2. Or, le fait de choisir une interprétation plutôt qu’une autre, s’il est dans une certaine mesure encadré par le droit, est un acte de volonté, un acte politique, qui dépendra d’autres facteurs que le pur raisonnement juridique23.

2.2.3. Le choix entre deux règles incompatibles comme acte politique

  1. La difficulté est encore accrue par le fait que le droit international, on l’a dit, regorge de normes potentiellement contradictoires. Puisqu’on ne peut pas respecter simultanément deux normes incompatibles (tu dois, tu n’as pas le droit), il faut choisir de respecter l’une ou l’autre et ce choix est principalement commandé par des considérations extérieures au droit.
  2. En somme, contrairement au mythe du syllogisme juridique, le décideur décide d’abord ce qu’il veut faire ou non pour, ensuite, le justifier en droit en jouant sur la majeure ou la mineure.
  3. De même, les adages Lex posterior derogat priori et Lex specialis derogat generali peuvent conduire à des résultats contraires. L’usage de l’un ou de l’autre est donc commandé par la conclusion à laquelle on veut aboutir.

2.2.4. Le droit et la force

  1. Le droit, en tant que pure construction intellectuelle, pliera devant la force s’il n’a pas la force suffisante avec lui. Dit autrement, en tant qu’il est le produit de volontés politiques, il cédera toujours en dernier ressort face à des volontés politiques antagoniques suffisamment puissantes24. Il ne peut empêcher par lui-même une révolution qui bouleverse l’ordre politique et juridique étatique ; il ne peut empêcher par lui-même l’avènement d’une guerre si celle-ci est voulue par des puissances que personne ne peut ou veut maîtriser.
  2. En effet, le droit international en vigueur dans un système reflète et exprime avant tout les intérêts des États dominants25. Certaines entités sont à un moment donné suffisamment puissantes pour s’émanciper dans une certaine mesure de la réglementation juridique parce que celle-ci ne dispose pas à son appui d’une force de contrainte susceptible de faire plier les plus puissants. De même peuvent-elles disposer du pouvoir de modifier le droit à leur avantage. Mais si la force la plus importante est du côté du droit, celui-ci sera respecté.
  3. En somme, si on ne peut faire abstraction du droit, il faut bien comprendre que celui-ci ne saurait être exclusif de la politique et donc d’une analyse des politiques qui l’utilisent ainsi que des forces mises à leur service. Dit autrement, le droit est tout autant un instrument du pouvoir que son fondement et donc, dans une certaine mesure, sa limite26.

3. L’évolution du système juridique international

  1. Le droit international « n’est pas seulement un jeu d’argumentation ou un système de normes. Le droit international est une institution humaine qui est le produit culturel diffus et inconscient d’une histoire faite de violence, de domination et de paix »27. Il change donc selon l’évolution des rapports de force et de domination entre les États et entre ceux-ci et les autres acteurs des relations internationales, aujourd’hui essentiellement les entreprises et banques multinationales, les groupes criminels et terroristes et les ONG. Le système qu’on connaît aujourd’hui est le résultat d’une longue évolution d’un système né il y a plusieurs siècles.
  2. Le système international a connu de profonds bouleversements dans les siècles passés, notamment, en ne retenant que le siècle passé, avec les deux guerres mondiales, la création de la SdN puis de l’ONU, la décolonisation, la guerre froide, la chute de l’empire soviétique et l’avènement de l’empire néolibéral ou encore avec le défi lancé par Daech à la partition du monde entre États. Au cours des siècles, il s’est rempli de nouveaux contenus, en particulier le droit international humanitaire, les droits de l’homme, le droit de l’environnement, le droit du développement. Il a également changé dans ses techniques.
  3. Selon l’historiographie dominante28, il fut à l’origine un droit produit par les États européens pour régir leurs relations réciproques, en particulier les relations diplomatiques et les guerres ; il est aujourd’hui très différent de ce jus publicum europaeum.

Puisque l’existence du droit international tel qu’entendu classiquement présuppose celle des États modernes, il faut commence par l’avènement de ceux-ci. Nous pourrons alors comprendre la configuration de ce que l’historiographie dominante appelle le système international originel, le système westphalien, et ses évolutions.

3.1. L’apparition des États européens et d’un droit « international »

L’apparition des États européens a conduit à l’apparition d’une architecture particulière faite de la juxtaposition de souverainetés étatiques. Cette architecture, d’abord limitée à l’Europe puis englobant les États-Unis et quelques autres États, ne fut étendue au monde entier qu’à la décolonisation du XXe siècle.

3.1.1. L’apparition des États modernes

  1. Le système juridique international tel qu’il est aujourd’hui configuré trouve ses racines les plus profondes aux XIIe et XIIIe siècles avec l’avènement progressif des États actuels et le commencement de la gestion de leurs relations réciproques. Selon l’historiographie dominante, le droit international apparaît en Europe car c’est là qu’apparaît l’État « moderne » et donc les relations interétatiques dont le développement accompagna le développement du capitalisme et l’impérialisme.
  2. Certes, on peut trouver dans l’histoire plus ancienne, notamment l’Antiquité, des traces de quelque chose qui ressemble au droit international ou de techniques équivalentes comme les traités, les ambassades et consulats ou l’arbitrage. Il reste que les entités politiques qui existaient à l’époque n’étaient pas nos États modernes. On ne s’intéressera ici qu’à ceux-ci.
  3. L’avènement des États modernes découle de la résolution de deux types de conflits très longs et violents. L’un a opposé les rois et les seigneurs féodaux pour le contrôle du pouvoir au sein de l’État. L’autre a opposé les rois et le Pape et les rois et le Saint Empire romain pour le contrôle du pouvoir de mener les relations extérieures, les rois européens voulant s’émanciper de cette double tutelle.
  4. La première victoire des rois fut contre les seigneurs. Ils devinrent à partir du XIVe siècle les seuls pouvoirs souverains dans leur État. Sur le plan international, l’empereur et le Pape continuaient à exister mais perdirent progressivement leur autorité juridique sur les rois. Progressivement, donc, et non sans violence,les rois deviennent les seuls souverains. Ils ont détruit tous leurs rivaux pour devenir les seuls sujets souverains. Puis, avec l’affermissement de l’État, l’État se distingua du roi et c’est vers lui que se déplaça la souveraineté.
  5. L’idée l’emporta progressivement qu’il n’y a pas d’État sans souveraineté, celle-ci signifiant à la fois la puissance suprême vers l’intérieur et l’absence de subordination à une quelconque puissance extérieure.
  6. Les relations entre ces États s’organisèrent progressivement avec notamment, vers la fin du Moyen-Âge, le développement de la diplomatie grâce à la création des ministères des affaires étrangères et des ambassades permanentes, les États réglementant la protection des relations et personnels diplomatiques. Ce sont ensuite les consuls qui apparurent pour protéger les commerçants dans les pays étrangers.
  7. Parallèlement à un « droit de la paix », c’est-à-dire qui régit les relations interétatiques en temps de paix, s’élabora un « droit de la guerre » qui régissait non seulement le droit de faire la guerre – le jus ad bellum -, mais également le droit applicable aux opérations de guerre pour en limiter les effets négatifs – le jus in bello -. Car la guerre était un moyen ordinaire pour les États de faire valoir leurs droits.
  8. Il ne restait plus qu’à s’affranchir définitivement de la tutelle des deux grandes puissances européennes, ce qui fut finalement fait en 1648.

3.1.2. L’apparition d’une architecture de juxtaposition des souverainetés étatiques – Le système « westphalien »

  1. Selon l’historiographie dominante, l’ordre interétatique et le droit international qu’on connaît aujourd’hui auraient été définitivement établis au XVIIe siècle par les traités de Westphalie qui mirent un terme à la guerre de trente ans qui avait mis le Saint empire romain puis l’Europe à feu et à sang entre 1618 et 1648. Politique et religieuse, cette guerre d’abord interne au Saint Empire romain, devint une lutte d’influence entre la France et l’Espagne, aidée chacune de plusieurs autres États.
  2. Ces deux traités de Westphalie, signés à Osnabrück et Münster, consacrèrent définitivement la défaite de l’empereur, l’empire germanique étant dépecé en quelques 355 entités indépendantes sur lesquelles l’Empereur n’avait plus de pouvoir. Ils consacrèrent également la défaite du Pape par la consécration de la liberté de religion. Ces traités auraient mis en place une société internationale composée d’États souverains dont il fallait réglementer les relations après le traumatisme de la guerre et auraient, pour ce faire, formellement légalisé la naissance des États souverains et dessiné une nouvelle carte juridique de l’Europe29.
  3. Ainsi, auraient été posées les bases de ce qu’on appela le droit public européen – jus publicum europaeum – et d’un vrai système ordonné : la souveraineté et l’égalité des États sont reconnues comme principes fondamentaux des relations internationales. En cas de difficultés communes, on prévoyait de recourir à la technique du traité fondée sur l’accord des États participants.
  4. Ces deux traités, donc, auraient constitué l’Europe moderne et donné naissance à notre système juridique international articulé autour de la souveraineté de l’État qui ne saurait se voir imposer quoi que ce soit par qui que ce soit sans sa volonté. En a découlé l’invention progressive de techniques aptes à gouverner cette nouvelle société.
  5. En réalité, il conviendrait de nuancer très largement ce « mythe » westphalien » ne serait-ce qu’en tant que la paix de Westphalie n’institua pas une société d’États, mais de différentes entités dont très peu étaient des États au sens qu’on donne aujourd’hui à cette notion.
  6. En tout état de cause, l’Europe ne pouvait bien sûr pas se construire comme ensemble pacifié sur la base du principe de souveraineté en tant que celui-ci est négateur de relations et est, au contraire, porteur de compétitions, de guerres et d’équilibres précaires. L’Europe s’est donc maintenue en s’appuyant également sur un principe politique et non juridique : la théorie de l’équilibre qui repose sur l’idée qu’il est indispensable de réaliser entre les États une répartition factuelle des forces telle qu’ils s’équilibrent et que la guerre entre eux soit limitée. Aucun État ne devait être assez puissant pour pouvoir faire la guerre aux autres. En réalité, cette théorie politique n’empêcha pas non plus la guerre et a peut-être, au contraire, été facteur de guerre et d’affaiblissement du droit. En effet, elle conduisit souvent à invoquer le principe de guerre préventive, une guerre pouvant être juste si elle a pour objet de prévenir le renforcement d’un État qui pourrait ensuite vouloir faire une guerre …
  7. La pacification au sein de l’Europe, aujourd’hui soumise à l’épreuve de l’invasion de l’Ukraine par la Russie, n’a pu se faire qu’au prix de deux guerres mondiales. Ainsi Robert Schuman déclara-t-il que « l’égoïsme ne paie plus » et Jean Monnet pensait-il l’Europe communautaire comme une pacification fondée sur l’établissement de règles contraignantes et d’institutions communes ayant pour objet de les faire respecter et développer. Nulle part ailleurs, l’exercice commun d’un certain nombre de compétences et pouvoirs alors jalousement gardés par les États n’a atteint un si fort développement qui a conduit à l’intégration d’un certain nombre de politiques sectorielles.

3.1.3. La généralisation du système

  1. L’historiographie dominante du droit international a été écrite par les Européens qui prétendirent – et prétendent encore – que ce droit européen était le droit international général en ce qu’il valait pour tous les États. Cette vision de l’histoire est fausse.
  2. Pendant des siècles, le droit international qu’on connaît était limité à l’Europe et à ses relations avec quelques rares États qu’elle tenait dignes d’avoir des relations d’égalité avec elle. L’Europe a refusé d’en faire profiter les autres peuples qu’elle dominait grâce à la colonisation. Ses États se déclarèrent « civilisés », les autres États ou sociétés étant barbares, sans personnalité ni titre juridiques à invoquer. Dans cette logique, les territoires non européens étaient des territoires sans maître à conquérir et à se distribuer comme ce fut le cas lors du congrès de Berlin de 1884-1885. Les principes de souveraineté et d’égalité ne valaient pas pour eux qui n’étaient pas aptes à constituer des États. S’appliquait à leur égard un droit d’exception, impérialiste, fondamentalement dominateur.
  3. C’est au moment des grandes phases de décolonisation que ce système qui ignore les modes d’organisation politique autres que l’État s’est exporté, pour le meilleur et pour le pire ; celle du début du XIXe siècle en Amérique latine puis celle de la deuxième moitié du XXe siècle en Afrique et en Asie. Car les nouveaux États ont accepté les règles et institutions inventées par les États européens pour eux-mêmes ainsi que l’architecture du système international fondée sur la souveraineté et l’égalité des États. En somme, tous les États se sont accordés pour généraliser la logique du système juridique initialement européen contre toute autre forme d’organisation des relations entre entités politiques.
  4. L’idée d’un système composé de tous les États égaux en droit est donc récente en droit international. Et encore doit-elle être relativisée. Car elle est combinée avec des facteurs de subordination et des phénomènes qui ont toujours existé selon lesquels, de facto, certains États particulièrement puissants dominent la marche du monde.
  • Il y eut le directoire européen institutionnalisé par le traité de Paris de 1815 et composé du Royaume-Uni, de l’Autriche, de la Prusse et de la Russie.
  • Cette Tétrarchie devint la Pentarchie quand la France y fut admise à l’issue du Congrès d’Aix-la-Chapelle de 1818.
  • Il y eut ensuite le concert européen, 5 ou 6 États européens se saisissant des questions les plus importantes qui les intéressent, s’ouvrant parfois à des puissances moyennes, notamment pour la Conférence de Berlin de 1885.
  • Le XXe siècle vit la multiplication de conférences internationales plus ouvertes que ces anciens clubs fermés mais toujours restreintes à certains États . Et encore, dès 1943, 3 États préparèrent le monde de l’après-guerre et se le partagèrent en zones d’influence, prévoyant de se consulter régulièrement avec, un peu plus tard, la France : les États-Unis, le Royaume-Uni et l’URSS avant que les États-Unis d’Amérique et l’URSS dominent le monde pendant la guerre froide.
  • On peut citer désormais comme « gouvernements de fait » le G8 et le G20 en matière essentiellement économique, le quartet pour la paix au Proche-Orient (États-Unis, UE, Russie, Nations Unies) ou encore le groupe « P5+1 » dans l’affaire iranienne.

3.2. Les sophistications techniques du système juridique international

On reviendra sur ces points, mais disons ici deux ou trois mots.

  1. Le système se perfectionne par l’apparition de nouvelles normes, institutions et techniques qui ont un objet plus large que de régir simplement des relations interétatiques et préserver la souveraineté des États. L’accélération du monde n’y est pas étrangère avec les révolutions politiques de la fin du 18e siècle et du 19e siècle, les révolutions industrielles et techniques, l’avènement des guerres universelles et de l’ère nucléaire ou encore la décolonisation.
  2. La sophistication passa par un enrichissement des techniques juridiques.
  • Ainsi, certes dans une mesure limitée et sous des conditions strictes qu’on verra, les États ont reconnu à d’autres entités le pouvoir de produire du droit international et de jouer au jeu « droit international » en en faisant des « sujets » du droit international. Il s’agit en particulier des organisations internationales créées à partir de la deuxième moitié du XIXe siècle, ainsi que de certaines personnes privées, soit simples individus, soit êtres corporatifs comme les entreprises multinationales.
  • De même, les mécanismes de production du droit international ont évolué. On y reviendra également, mais notons que si le droit international était naguère produit seulement au moyen d’actes unilatéraux des Etats, du processus coutumier ou par voie de traités internationaux adoptés entre Etats, ceux-ci ont ensuite reconnu d’autres modes de production du droit international comme certains actes unilatéraux d’organisations internationales, certains contrats internationaux ou encore des jugements internationaux.
  • Sur un autre plan encore, les conflits internationaux ne se réglaient que par la négociation ou la guerre. Aujourd’hui, la guerre est interdite sauf exceptions et les États ont adopté plusieurs mécanismes pacifiques de règlement de leurs différends, en particulier des mécanismes juridictionnels devant des tribunaux arbitraux ou des cours de justice comme la Cour permanente de Justice internationale puis la Cour internationale de Justice. Certains de ces mécanismes peuvent même connaître aujourd’hui de plaintes d’individus contre des États avec le droit international des droits de l’homme et le droit international des investissements ou d’organisations contre des individus avec le droit international pénal.
  • Enfin, et sans épuiser les aspects de cette évolution, avec la création du Conseil de sécurité dans le cadre de l’ONU en 1945, c’est un véritable pouvoir de police internationale qui a été mis en place au profit d’une entité non étatique. Le Conseil en effet, bien qu’avec des moyens très limités, on y reviendra, a la mission principale d’assurer la paix et la sécurité internationales, pouvant décider, pour ce faire, des mesures de coercition non armées ou armées contre des États, des agents étatiques, des individus ou encore des mouvements rebelles ou terroristes.

3.3. Sur l’adéquation entre l’ordre juridique international et l’ordre politique international

  1. D’une manière générale, le droit international tel qu’il existe à un moment ne peut se maintenir que s’il ne se trouve pas en trop forte discordance avec l’ordre politique international30.
  2. Or, malgré ses évolutions, le droit international paraît en partieinapte à embrasser et réguler les évolutions bien plus rapides et profondes de l’ordre politique, économique, social et technique international. Plus encore, il y a une certaine discordance entre les deux, entre un droit international encore essentiellement fondé sur des États égaux et un ordre politique, économique et social articulé et fondé sur les inégalités et déséquilibres des États et que parcourent d’autres types d’acteurs et de forces de plus en plus importants31. En somme, parce qu’ils ne maîtrisent pas les mutations des relations internationales, les États n’arrivent pas à dessiner un système juridique adapté à la réalité32.
  3. C’est ainsi, on en a parlé rapidement, qu’on assiste depuis la fin du XXe siècle à de nouvelles formes de « gouvernance » mondiale qui font participer à celle-ci de nouveaux acteurs. De plus en plus, des acteurs non étatiques participent à la production de normes internationales qui ne ressemblent pas aux normes du droit international public classique qu’on verra et participent à leur mise en œuvre selon des techniques qui, elles également, échappent aux canons du droit international public qu’on verra plus loin. Ces acteurs sont les ONG, les lobbys, les organisations de la société civile, les communautés locales et peuples autochtones, les experts, les fondations privées, les groupes militaires, les entreprises, banques et investisseurs internationaux, etc.
  4. Il y a donc une tension entre la réalité des faits et l’aptitude du droit à l’intégrer et la réguler. Or, non seulement les adaptations du droit international sont en peine de la surmonter, mais elles rendent celui-ci de plus en plus complexe à appréhender tant il est porteur de contradictions et ambivalences internes (unilatéralisme v. multilatéralisme ; universalité v. identités ; libéralisme v. solidarité ; ouverture économique v. fermeture humaine des frontières, etc.). C’est certainement en partie grâce à cette toile de fond que les discours contestataires de l’ordre de 1945 prospèrent.
  1. Affaire du « Lotus », 7 septembre 1927, Rec. CPJI, Série A n° 10, p. 17. On croit relire Hegel (1770-1831) qui écrivit dans ses Principes de la philosophie du droit en 1821 : comme les relations entre États ont « pour principe leur souveraineté, il en résulte qu’ils sont par rapport aux autres dans un état de nature et qu’ils n’ont pas leurs droits dans une volonté universelle constituée en pouvoir au-dessus d’eux, mais que leur rapport réciproque a sa réalité dans leur volonté particulière », G.W.F. Hegel, Principes de la philosophie du droit [1821], trad. A. Kaan, tel -Gallimard, 1993, 380 p., § 333. ↩︎
  2. Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. États Unis d’Amérique), fond, arrêt 27 juin 1986, CIJ Rec. 1986, p. 14, § 269. ↩︎
  3. M. Virally, « Panorama du droit international contemporain. Cours général de droit international public », Recueil des cours de l’Académie de droit international, 1983-V, t. 183, pp. 9-382, 31 : « l’ordre juridique international est une composante de l’ordre politique international, c’est-à-dire du système de rapports interétatiques qui prévaut à une époque donnée. Il n’existe pas d’antinomie, comme certaines habitudes verbales le laissent penser (par exemple la distinction classique des différends politiques et des différends juridiques) entre droit et politique. Au contraire, ils se recouvrent partiellement, mais sans jamais se confondre ». ↩︎
  4. P. Weil, Le droit administratif, Paris, PUF, coll. Que sais-je ?, Paris, 15e éd., 1992, 127 p. ↩︎
  5. Pour de plus amples développements, Pour de plus amples développements, voir « Les nouveaux modes de gestion de l’économie et du développement ↩︎
  6. L’art. 47 du Protocole additionnel I de 1977 aux Conventions de Genève de 1949 régit très sommairement le mercenaire dans les conflits armés internationaux pour le définir et dire qu’il n’a pas droit au statut de combattant ou de prisonnier de guerre (« 1. Un mercenaire n’a pas droit au statut de combattant ou de prisonnier de guerre. 2. Le terme « mercenaire » s’entend de toute personne : a) qui est spécialement recrutée dans le pays ou à l’étranger pour combattre dans un conflit armé ; b) qui en fait prend une part directe aux hostilités ; c) qui prend part aux hostilités essentiellement en vue d’obtenir un avantage personnel et à laquelle est effectivement promise, par une Partie au conflit ou en son nom, une rémunération matérielle nettement supérieure à celle qui est promise ou payée à des combattants ayant un rang et une fonction analogues dans les forces armées de cette Partie ; d) qui n’est ni ressortissant d’une partie au conflit, ni résidant du territoire contrôlé par une Partie au conflit ; e) qui n’est pas membre des forces armées d’une partie au conflit ; et f) qui n’a pas été envoyée par un État autre qu’une partie au conflit en mission officielle en tant que membre des forces armées dudit État »). La Convention internationale contre le recrutement, l’utilisation, le financement et l’instruction de mercenaires adoptée le 4 décembre 1989 étend la même définition et le même régime à tout type de conflit armé et même à toute participation à « un acte concerté de violence. Voir également la Convention de l’Organisation de l’unité africaine de 1977 sur l’élimination du mercenariat en Afrique ↩︎
  7. Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, avis consultatif du 8 juillet 1996, CIJ Rec. 1996, p. 226. ↩︎
  8. Voir par exemple R. Rivier, Droit international public, Paris, PUF, coll. Thémis droit, 2012, 623 p., para. 1 : « Les États ont recours au droit international pour mettre au point entre eux des prévisions stabilisant leurs relations. Ils y trouvent un instrument commode » et para. 2 : « Le droit international public est le droit régissant la société internationale. Cette société est une société sans pouvoir central. Elle est une société d’États souverains » ; P.-M. Dupuy & Y. Kerbrat, Droit international public, 11e éd., Paris, Dalloz, coll. Précis, 2012, 929 p., para. 1 : « Le droit international est constitué par l’ensemble des normes et des institutions destinées à régir la société internationale. […] le droit international public […], même s’il entretient de multiples liens avec le droit privé […] s’adresse principalement aux États, et, par extension, aux groupements fonctionnels d’un certain nombre d’entre eux, dotés de personnalité autonome, les organisations internationales intergouvernementales ». De même C. Leben, Les sanctions privatives de droit ou de qualité dans les organisations internationales spécialisées. Recherches sur les sanctions internationales et l’évolution du droit des gens, Bruxelles, Bruylant, 1979, 410 p., 33 : « Le droit international se définit […] avant tout, comme le droit pour lequel les sujets sont des États souverains. Son premier but est de régir les relations entre ces sujets en veillant à ce que chacun respecte la souveraineté, c’est-à-dire l’indépendance de l’autre. Comme tout droit il a vocation à s’opposer aux empiètements des forts sur les faibles, et à sauvegarder les droits de ces derniers. Et de ce point de vue, il est significatif que les États nouvellement indépendants du Tiers Monde, aient accepté en fin de compte sans trop de difficultés (et comme l’avaient déjà fait avant eux les États socialistes), le droit international tel qu’il avait été développé en grande partie par les ex-puissances coloniales : ils y trouvaient la principale chose qu’ils y cherchaient un instrument de défense de leur souveraineté ». ↩︎
  9. Voir ainsi Conformité au droit international de la déclaration unilatérale d’indépendance relative au Kosovo, avis consultatif, CIJ Rec. 2010, p. 403 : « 88. […]. La Cour fait observer que les règlements de la MINUK, y compris le règlement n° 2001/9 par lequel a été promulgué le cadre constitutionnel, sont adoptés par le représentant spécial du Secrétaire général en vertu des pouvoirs qui lui sont dévolus par la résolution 1244 (1999) du Conseil de sécurité — notamment de ses paragraphes 6, 10 et 11 — et donc, en dernière analyse, par la Charte des Nations Unies. Le cadre constitutionnel tient sa force obligatoire du caractère contraignant de la résolution 1244 (1999) et, partant, du droit international. En ce sens, il revêt donc un caractère juridique international. 89. La Cour observe que ce cadre constitutionnel constitue en même temps l’un des rouages de l’ordre juridique spécifique, créé en vertu de la résolution 1244 (1999), applicable seulement au Kosovo et destiné à réglementer, pendant la période intérimaire instituée par cette résolution, des questions qui relèvent habituellement du droit interne plutôt que du droit international. Le règlement no 2001/9 commence par indiquer que le cadre constitutionnel a été promulgué « [a]fin de mettre en place un gouvernement autonome efficace, en attendant un règlement définitif, et de créer des institutions provisoires d’administration autonome dans les domaines législatif, exécutif et judiciaire grâce à la participation de la population du Kosovo à des élections libres et régulières ». Le cadre constitutionnel s’est donc intégré dans l’ensemble de normes adopté aux fins de l’administration du Kosovo pendant la période intérimaire. Les institutions créées en vertu du cadre constitutionnel étaient habilitées par celui-ci à prendre des décisions produisant leurs effets au sein de cet ensemble de normes. En particulier, l’Assemblée du Kosovo était habilitée à adopter des textes ayant force de loi dans cet ordre juridique, sous réserve de l’autorité prépondérante du représentant spécial du Secrétaire général ». ↩︎
  10. D.D. Caron, « Does International Law Matter? Remarks », Proceedings of the Annual Meeting of the American Society of International Law, Vol. 98, 2004, pp. 311-314, 313 : « As Austin wrote, law is like a hedgerow, not something that blocks conduct but something that channels its form and direction. I concede that an illegal act of will at any given moment implicitly signals that law does not matter. That does not mean, however, that law does not exist and that it will not matter in the next moment ». ↩︎
  11. A. Anghie, Imperialism, Sovereignty and the Making of International Law, Cambridge University Press, 2007, p. 318 : « At the very least, I believe that the Third World cannot abandon international law because law now plays such a vital role in the public realm in the interpretation of virtually all international events. It is through the vocabulary of international law, concepts of ‘self-defence’, ‘human rights’ and ‘humanitarian intervention’ that issues of cause, responsibility and fault are being discussed and analysed […] ». ↩︎
  12. Voir CIJ, Arrêt, Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, Nicaragua c. États-Unis, 27 juin 1986, Rec. 1986, p. 98, § 186 : « Si un État agit d’une manière apparemment inconciliable avec une règle reconnue, mais défend sa conduite en invoquant des exceptions ou justifications contenues dans la règle elle-même, il en résulte une confirmation plutôt qu’un affaiblissement de la règle et cela que l’attitude de cet État puisse ou non se justifier en fait sur cette base ». ↩︎
  13. En ce sens M.J. Glennon, « Does International Law Matter ? Remarks », Proceedings of the Annual Meeting of the American Society of International Law, Vol. 98, 2004, pp. 311-317, 315 : « multiple factors almost always affect the decisions of policymakers. In very few situations, probably, is international law wholly determinative of what a state does; but in very few situations, probably, is international law wholly irrelevant ». ↩︎
  14. M.J. Glennon, « Does International Law Matter? Remarks », Proceedings of the Annual Meeting of the American Society of International Law, Vol. 98, 2004, pp. 311-317, 316 : « The point is simply that, here as elsewhere, state conduct that seems to be in compliance is sometimes caused not by international law itself as much as by the deeper forces that cause international law to take the form that it does ». ↩︎
  15. Voir notamment B. Fagbayibo, Transcending Member States: Political and Legal Dynamics of Building Continental Supranationalism in Africa, Springer, 2022, 167 p., 7 : « As such, politics and law become intertwined, and applied in different balancing modes or acts in achieving key integration objectives. This understanding should shape the agenda-setting processes and formulation of rational choices on regionalism. In other words, crafting normative documents must be informed by a realistic assessment of strengths and weaknesses, order of preferences and other smart approaches. Essentially, this speaks to the need to centre context (socio-cultural, economic and technological) in the framing of the politico-legal discourse of continental regionalism in Africa ». ↩︎
  16. L. Henkin, « International Law: Politics, Values and Functions (General Course on Public International Law) », Recueil des cours de l’Académie de droit international, Vol. 216, 1989-IV, p. 62 : « the principle of consent does not exclude political influences in the law-making process; indeed, it enhances them. Multilateral law-making is a complex of political actions and layers of negotiation. States are subject to persuasion, to the influence of group commitments and the claims of solidarity with other States of like mind and common interest ». ↩︎
  17. Voir notamment F. Zarbiyev, « Of Bullshit, Lies and ‘Demonstrably Rubbish’ Justifications in International Law », Völkerrechtsblog, 18 March 2022, https://voelkerrechtsblog.org/of-bullshit-lies-and-demonstrably-rubbish-justifications-in-international-law/ ; E. Lagrange, « International Law at a Tipping Point ? », Max Planck Institute for Comparative Public Law & International Law (MPIL) Research Paper n° 2025-11, 30 avril 2025, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=5297111, p. 4. ↩︎
  18. Voir A. Peters, « International Law and its Scholarship in the Time of Monsters », May 06, 2025, Max Planck Institute for Comparative Public Law & International Law (MPIL) Research Paper, No. 2025-05 – SSRN: https://ssrn.com/abstract=5242721,p. 2 : « The greatest danger for international law as a whole lies in the Russian cynical use of the language of international law for its nationalist and imperialist purposes (“lawfare”) (Wouter G. Werner, « The Curious Career of Lawfare », Case Western Reserve Journal of International Law, Vol. 43, 2010, pp. 61-72). When law is thus invoked “in an all sorts way”, then it gradually undermines the concept of law, because all sides will view it as purely instrumental, with the ends up for grabs (D. Kennedy, Of War and Law, Princeton, Princeton UP, 2006, 206 p ; S. Ranganathan, Strategically Created Treaty Conflicts and the Politics of International Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2014, p. 359) ». ↩︎
  19. A. Peters, « International Law and its Scholarship in the Time of Monsters », May 06, 2025, Max Planck Institute for Comparative Public Law & International Law (MPIL) Research Paper, No. 2025-05, SSRN: https://ssrn.com/abstract=5242721, p. 3 : « A main feature of the Trumpist policies is the side-lining of international law. Measures ranging from imposing tariffs to deporting foreigners and terminating diversity programmes do not even mention the international norms that they breach and do not attempt any legal justification. The abandonment even of lip service to fundamental international legal principles ─ such as the prohibition of aggression, the self-determination of peoples (Greenlanders; Panamanians; Palestinians), and territorial integrity (of Canada or Ukraine) ─ gives up even the ideological function of international law. When Trump tapers international law as a benchmark, what is left is a purely instrumental use of international law as a vehicle, e.g. in an unfair treaty on Ukraine, but without international law offering any yardstick. The outcome is similar to the abuse of the language of international law by Putin: the end of international law even in its modest role as a language of international relations ». ↩︎
  20. A. Peters, « International Law and its Scholarship in the Time of Monsters », May 06, 2025, Max Planck Institute for Comparative Public Law & International Law (MPIL) Research Paper, No. 2025-05, SSRN: https://ssrn.com/abstract=5242721, p. 7 : « Those who – however hypocritically – invoke international law, still on a surface level acknowledge the authority of the prescription, as even the cynic allows others to formulate their criticism in the form of legal arguments (C. Marxsen, Völkerrechtsordnung und Völkerrechtsbruch, Tübingen, Mohr Siebeck 2021, at 333). And then other actors can in fact pick the claim up and pin the leaders down on it – what Thomas Risse called “argumentative self-entrapment” (T. Risse, « Let’s Argue : Communicative Action in World Politics », International Organization, Vol. 54, 2000, pp. 1-39, at 23). / Inversely, when not even the claim that the law serves the public good is upheld (however biased or hypocritical that claim may be), then there is no reason for citizens or for any other state to obey the law at all. So, a new world without any appeal to international law ─ however hypocritical these appeals may be ─ is worse than a world with international law ». ↩︎
  21. Nations Unies, Assemblée générale, Conseil des droits de l’homme, Rapport de l’Expert indépendant sur la promotion d’un ordre international démocratique et équitable, George Katrougalos, A/HRC/57/49, 5 août 2024, § 22 : « […]. L’application réelle du droit reflète l’équilibre des forces entre les acteurs sociopolitiques concernés et, par conséquent, le droit est susceptible de faire l’objet d’interprétations et d’applications contradictoires. […] ». ↩︎
  22. En ce sens, entre autres, P.-M. Eisemann, « L’indépendance du Kosovo. Le point de vue du juriste », in Droit international et relations internationales. Divergences et convergences, Journée d’études de la SFDI, Paris, Pedone, 2010, pp. 107-119, 108 : « Comme l’a fort bien montré Martti Koskenniemi, nombre de règles ou de principes du droit international peuvent être décomposés en deux éléments se contredisant mutuellement au point de permettre à un plaideur [et à un décideur] d’annihiler l’effet du premier par le second. Or, cet équilibre ne peut être rompu que par une intervention extérieure au droit, en d’autres termes par un choix politique. On ne devrait donc pas attendre du juriste qu’il livre une vérité absolue, mais plus modestement qu’il identifie les éléments juridiques du débat – sans masquer les éventuelles incertitudes liées au contenu même de la norme – […]. Depuis fort longtemps on a intégré l’idée que les considérations de droit font partie – tout comme bien d’autres éléments – des facteurs de la décision en matière de politique internationale. Si le droit constitue un élément à prendre en compte, il convient toutefois de ne pas surestimer l’autonomie de la norme et de s’attacher à discerner la part du politique dans son expression même ». ↩︎
  23. O. Corten, « Le champ juridique international. Cours général de droit international », Receuil des cours de l’Académie de droit international, vol. 436, 2024, p. 44 : « on ne peut étudier le droit international en pensant qu’il offrirait des règles dont le contenu serait fixe, incontesté ou stable et qu’il suffirait de « découvrir ». Chaque règle, aussi importante soit-elle (on a évoqué par exemple la prohibition de la guerre), est sujette à interprétations divergentes et à débat. Il importe, lorsqu’on argumente dans le champ juridique internationale, de le prendre en compte ». ↩︎
  24. En ce sens, notamment, S. Laghmani, « Le nouvel ordre politique international et son impact sur le droit international », in E. Jouannet, H. Ruiz Fabri & J.-M. Sorel (dir.), Regards d’une génération sur le droit international, Paris, Pedone, 2008, pp. 229-245, 229 : « l’ordre politique international est l’infrastructure de l’ordre juridique international en ce sens qu’il le détermine, mais il ne le détermine qu’en dernière instance ce qui signifie que l’ordre juridique international dispose d’une autonomie relative ». ↩︎
  25. M. Bedjaoui, « Observations sur le texte d’Antony Anghie », in M. Toufayan, E. Tourme-Jouannet & H. Ruiz Fabri (dir.), Droit international et nouvelles approches sur le tiers-monde : entre répétition et renouveau / International Law and New Approaches to the Third World: Between Repetition and Renewal, Société de législation comparée, coll. De l’UMR de droit comparé de Paris, Vol. 31, 2013, pp. 81-91, 89. ↩︎
  26. A. Peters, « International Law and its Scholarship in the Time of Monsters », May 06, 2025, Max Planck Institute for Comparative Public Law & International Law (MPIL) Research Paper, No. 2025-05 – SSRN: https://ssrn.com/abstract=5242721, p. 6 : « Closing down international law means to give up on its (modest) contribution to world peace and justice, although international law functions to a large extent as an ideology, as a “belief system” (J. d’Aspremont, International Law as a Belief System, Cambridge, Cambridge University Press, 2018 ; on the ideological and other functions of law Dragan Milovanovic, Sociology of Law, 4th edn. (Durham, North Carolina: Carolina Academic Press 2022), 36-38). Yes, international law is often invoked by the hegemons in order to cloak their privilege. But even if that rhetoric is to a large extent a sham, disguising the true realities of power, law is not only a disguise of power, but at the same time also constitutive of power and a check on it (cf the classic exposition by the Marxist historian Edward P. Thompson, Whigs and Hunters: The Origin of the Black Act (London: Breviary Stuff Publications 2013 (original 1975)) 207-208). Hence, even international law is an (occasional) inhibitor upon imperial power. International law at least occasionally “hamstrings” those in power that wish to use the law in their own advantage (Brian Tamanaha, Law as a Means to an End: Threat to the Rule of Law (Cambridge: CUP 2006), 247) ». ↩︎
  27. E. Jouannet, « Le même et l’autre », in E. Jouannet, H. Ruiz Fabri & J.-M. Sorel (dir.), Regards d’une génération sur le droit international, Paris, Pedone, 2008, 462 p., p. 227. ↩︎
  28. Sur l’histoire du droit international et des approches différentes, voir notamment R. Kolb, Esquisse d’un droit international public des anciennes cultures extra européennes, Paris, Pedone, 2010, 239 p. ; R. Kolb, « Considérations sur le droit international public des anciennes cultures extra-européennes », in P.-M. Dupuy & V. Chetail (dir.), The Roots of International Law / Les fondements du droit international : Liber Amicorum Peter Haggenmacher, Leyde, Brill | Nijhoff, 2014, p. 673 et s. ; S. Laghmani, « Les origines du droit international public et le concept de discours fondateur », in P.-M. Dupuy et V. Chetail (dir.), The Roots of International Law / Les fondements du droit international : Liber Amicorum Peter Haggenmacher, Leyde, Brill | Nijhoff, 2014, p. 449 et s. ↩︎
  29. B. Badie, La fin des territoires. Essai sur le désordre international et sur l’utilité sociale du respect, CNRS Éditions, coll. Biblis, 2013, 273 p., 47 : « L’Europe territoriale s’est construite pour défier l’Église et l’Empire, et pour distinguer les souverainetés stato-nationales du contrôle exercé par les croyances et les cultures ». ↩︎
  30. M. Virally, « Panorama du droit international contemporain. Cours général de droit international public », Recueil des cours de l’Académie de droit international, 1983-V, t. 183, pp. 9-382, 31 : « l’ordre juridique international, tel qu’il s’établit à un moment donné est modelé par des forces politiques. Il résulte de l’action des États et d’abord des plus puissants d’entre eux, ceux dont la pratique internationale est la plus abondante et la plus connue et sert de modèle, de terme de référence à tous les autres. Comme la puissance va et vient avec le temps, change de mains et d’équilibre, le droit aussi évolue. Mais cette évolution s’opère à travers le prisme déformant de ses propres mécanismes de formation et d’application, si bien qu’il serait erroné de croire qu’elle n’est que le reflet des changements intervenus dans le rapport des forces. La réalité, nous le verrons, est infiniment plus complexe. Mais il est vrai, en revanche, que l’ordre juridique international ne peut se maintenir durablement en discordance complète avec l’ordre politique international tel qu’il se transforme avec le passage de l’histoire ». ↩︎
  31. S. Laghmani, « Le nouvel ordre politique international et son impact sur le droit international », in E. Jouannet, H. Ruiz Fabri & J.-M. Sorel (dir.), Regards d’une génération sur le droit international, Paris, Pedone, 2008, 462 p., 233-234 : « Le nouvel ordre politique international a trois facettes : le triomphe des valeurs libérales ; la mondialisation de l’économie capitaliste et la domination voire l’hégémonie politico-militaire américaine. Or, la Charte des Nations Unies a été conçue pour un ordre qui s’oppose point par point à celui-ci. Un ordre marqué par l’opposition des valeurs politiques et idéologiques ; la diversité des systèmes économiques et l’équilibre politico-militaire. / Formellement, la Charte des Nations Unies et plus généralement, l’ordre juridique international, n’a subi aucune modification essentielle, par contre, l’ordre politique international a muté radicalement ». ↩︎
  32. M. Virally, « Panorama du droit international contemporain. Cours général de droit international public », Recueil des cours de l’Académie de droit international, vol. 183, 1983-V, pp. 9-382, p. 31 : « Depuis qu’il existe, le droit international a toujours été l’objet d’une manipulation intense de la part des gouvernements, anxieux de l’utiliser ou de le retourner en faveur des intérêts politiques qu’ils défendent. Cela pose un problème grave : celui de son aptitude à résister à de telles manipulations, car une élasticité excessive lui ferait perdre toute utilité pour ordonner les relations internationales par d’autres voies que celles des purs rapports de forces, qu’il reproduirait toujours fidèlement (accusation qui lui est souvent adressée) ». ↩︎