Pour citer : J. Matringe, « La gestion du pluralisme institutionnel en Afrique, https://droitsafricainsonline.com/home/themes/droits-africains-et-pluralisme-juridique-en-afrique/3-la-gestion-du-pluralisme-juridique-en-afrique/approche-macro-juridique-de-la-gestion-du-pluralisme-normatif-2/approche-macro-juridique-de-la-gestion-du-pluralisme-institutionnel/, consulté le 30/11/2025

Plan

• 1. La question de la reconnaissance par un système de la compétence et du pouvoir d’autorités allogènes pour statuer sur son propre droit
  • 2. La question de la reconnaissance par un système de la compétence et du pouvoir de ses autorités pour appliquer un droit allogène
  • 2.1 La reconnaissance des droits étatiques de la faculté de leurs autorités de statuer en matière exoétatique
  • 2.2 Modalités de mise en œuvre
• 3. La question de la reconnaissance par un système de la compétence et du pouvoir des autorités allogènes pour appliquer leur propre droit
  • 3.1. Le rejet de la compétence des autorités allogènes
  • 3.2. L’acceptation/hybridation de la compétence des autorités allogènes
    • 3.2.1. Illustration 1 : L’acceptation par le droit colonial de la compétence des autorités exoétatiques
    • 3.2.2. Illustration 2 : Le recours par le droit étatique africain aux autorités coutumières, religieuses et traditionnelles
• 4. La création ou reconnaissance d’une instance spécialisée
  • 4.1 L’invention par l’État d’autorités « exoétatiques »
  • 4.2. La création par l’État d’instances de représentation des autorités exoétatiques
• 5. La logique des compromis/arrangements et de la coopération entre autorités

1. De même qu’il existe des normes exoétatiques qui ont survécu à l’arrivée européenne puis aux mouvements des indépendances, il existe, dans le monde exoétatique, des organes de mise en œuvre et de contrôle du respect de ces droits auxquels se sont surajoutées et non substituées les autorités et normes de l’État colonisateur puis de l’État indépendant.
2. Les autorités étatiques, traditionnelles et religieuses ont dès leur rencontre jusqu’à aujourd’hui développé différentes stratégies de mises en rapport entre elles, allant de la coopération, chacune ayant besoin d’une autre pour asseoir son pouvoir, à l’opposition quand les autorités d’un système affaiblissent les autres, en passant par l’instrumentalisation et la manipulation¹. Les équilibres sont dans tous les cas fragiles et précaires. Les stratégies et techniques inventées en la matière par les États coloniaux et les États indépendants se ressemblent quant à elles en bien des points, y compris dans leurs tergiversations.
3. On a vu (« Les modalités d’acceptation par chaque système juridique des droits allogènes ») que l’État colonisateur avait parfois accepté le jeu des normes exoétatiques présentes sur le territoire conquis. Il fallait donc organiser les modalités de cette acceptation sur un plan « institutionnel ». Les États européens ont procédé de différentes manières qui obéissaient à diverses raisons et dépendaient de la configuration des jeux de pouvoirs entre la métropole et le territoire dominé ainsi qu’au sein de ce dernier. Trois grands types de politiques juridiques ont pu être suivies et ont également été adoptées par les États indépendants, étant entendu qu’il était exclu pour les deux types d’État que cela se fasse sans aucun contrôle. Dans les trois hypothèses, en effet, le pouvoir de dire le droit en dernier ressort appartenait aux autorités de la métropole coloniale (Cour de cassation et Conseil d’État en France ; Privy Council au Royaume-Uni) ou du nouvel État.

• Il pouvait s’agir, d’une part, de confier la mise en œuvre des droits exoétatiques à la seule administration et au seul juge de l’État colonial ou indépendant en rejetant tout pouvoir des autorités exoétatiques, quitte à créer un juge étatique spécialement habilité à traiter en matière exoétatiques ou à instituer une instance particulière en son sein. Le droit étatique pouvait toutefois dans ce cadre prévoir que ses juridictions prennent à cette fin l’avis d’un ou plusieurs autochtones appelés « assesseurs coutumiers »² ou des autorités locales³.
• Il pouvait s’agir, d’autre part, de la confier aux autorités exoétatiques, mais sous le contrôle de l’Etat⁴.
• Il pouvait enfin s’agir de créer de nouvelles autorités, souvent qualifiées d’indigènes ou locales mais en réalité hybrides car également étatiques.

4. Toutefois, cette question, si elle est la plus visible, n’épuise pas l’ensemble de l’étude de la gestion du pluralisme institutionnel. En effet, si, généralement, la gestion des rapports entre ces différentes autorités se règle au moyen de « bricolages » entre elles, il faut distinguer analytiquement trois grands types de questions  : celle de la reconnaissance par un système de la compétence et du pouvoir d’autorités allogènes pour statuer sur son propre droit ; celle de la reconnaissance par un système de la compétence et du pouvoir d’autorités allogènes pour statuer sur leur propre droit et enfin celle de la reconnaissance par un système de la compétence et du pouvoir de ses propres autorités pour appliquer un droit allogène.
5. Il faudra toutefois faire attention au fait que la situation pourra souvent être complexe dans la mesure où, si on prend au sérieux l’hypothèse pluraliste, le règlement d’une question concernera simultanément plusieurs droits et donc plusieurs autorités qui, même si elles n’appliquent que leur droit, prendront nécessairement position sur l’application des autres droits. En effet, aucun système ne parvenant à éradiquer les autres, toute décision dans un de ces systèmes constitue simultanément une intervention dans les autres systèmes qui s’appliquent à la même situation, relation ou institution juridique.

1. La question de la reconnaissance par un système de la compétence et du pouvoir d’autorités allogènes pour statuer sur son propre droit

6. Nous n’avons pas connaissance de la reconnaissance de manière générale par un système de la compétence d’autorités allogènes pour statuer sur son propre droit. On peut comprendre cette attitude au regard du principe d’autodétermination qu’on a déjà vu et de l’affirmation par chaque système qu’il prévaut sur les autres dans son univers (voir « Considérations préliminaires à l’étude de la gestion par les systèmes du pluralisme juridique en Afrique »). Toutefois, on peut constater une certaine tolérance de la part des systèmes étatiques et exoétatiques à l’égard des interventions d’autorités allogènes dans leur propre monde.
7. Ainsi, l’histoire révèle que le droit musulman tolère que des autorités étatiques statuent en droit musulman. Toutefois, des autorités musulmanes peuvent intervenir pour influer sur la teneur du droit étatique sur invitation ou non de celui-ci. Elles peuvent également bien sûr intervenir pour rejeter un acte étatique à raison de sa teneur jugée incompatible avec le droit musulman. Il en va de même des autorités « traditionnelles » qui tolèrent dans une certaine mesure – voire demandent parfois – une intervention de l’État pour régler des situations qui relèvent de leur autorité en appliquant leur propre droit.

Cela dit, en sens contraire, ces autorités exoétatiques peuvent, avec les membres de la communauté, exercer une pression telle sur leurs membres (notamment le risque d’exclusion de la communauté) qu’il est impensable pour ces derniers de recourir à des autorités étatiques, pour appliquer leur droit. Cette position peut être fondée soit sur des considérations de principe (on règle les affaires dans le « ventre » du groupe) soit sur le fait que l’autorité étatique n’appliquera pas bien le droit du groupe.

8. Ce phénomène de tolérance s’observe également au niveau des autorités étatiques et infra-étatiques qui peuvent laisser les autorités allogènes gérer des situations qui relèvent simultanément de leur droit et du droit étatique et donc mettre en cause l’application du droit étatique.

• Le pouvoir colonial a pu ainsi considérer que l’appui des autorités exoétatiques était nécessaire pour une bonne et efficace administration du territoire conquis ou dominé⁵ et ce, à moindre coût. Ces dernières étaient en effet souvent mieux à même de comprendre les populations gouvernées et de se faire entendre d’elles et cela permettait de faire dans une certaine mesure l’économie de l’usage de la force et de l’utilisation de cadres métropolitains. Il put ainsi dans certains cas faire de telles autorités des relais ou exécutants de son pouvoir administratif et judiciaire⁶. Ainsi les États européens n’hésitaient-ils pas parfois à recourir à des autorités exoétatiques, quitte à leur déléguer le pouvoir d’appliquer leur droit.
• Cette situation est devenue courante dans les États africains indépendants. Certains vont même jusqu’à organiser formellement une certaine représentation de groupes exoétatiques dans les instances étatiques⁷ ou locales⁸. Il n’est pas sûr, toutefois, que tous les groupes exoétatiques souhaitent une telle formalisation d’un rôle politique au sein de l’État ou de ses collectivités décentralisées⁹.

9. De manière générale, un certain nombre de constitutions africaines s’intéressent désormais aux chefferies et surtout à leurs chefs auxquels elles accordent protection et confèrent un statut dans l’ordre juridique étatique. Toutefois, ce statut varie grandement d’une constitution à l’autre, de même que les fonctions reconnues aux chefs, notamment celle de faire appliquer le droit exoétatique et/ou le droit étatique. Dans ce cadre très lâche, on y reviendra, le règlement de ce genre de question sera souvent affaire de cas particuliers et fera l’objet d’arrangements. On notera également que, ce faisant, tout système qui accepte l’intervention d’autorités exogènes dans son univers « transforme » ces autorités qui deviennent duales, étant chargées d’appliquer non seulement les normes de leur système, mais également celle d’un autre système.

2. La question de la reconnaissance par un système de la compétence et du pouvoir de ses autorités pour appliquer un droit allogène

2.1 La reconnaissance des droits étatiques de la faculté de leurs autorités de statuer en matière exoétatique

10. Si les différents systèmes peuvent vouloir influencer le contenu et le fonctionnement des autres, ils n’entendent pas participer à leur mise en œuvre sauf si l’application de la norme allogène renforce celle de leur norme (mais ils déclareront alors appliquer la leur). Dit autrement, les autorités exoétatiques comme étatiques ne se considèrent pas comme des agents d’exécution d’un autre système même si, comme on l’a dit, le fait de statuer sur leurs propres affaires peut simultanément conduire à statuer sur des affaires relevant d’un autre système.
11. Toutefois, les systèmes étatiques ont toujours, d’une manière ou d’une autre, considéré qu’il relevait de leur office de statuer, au moins en dernier ressort, sur les droits exoétatiques existant sur leur territoire. On peut le comprendre dans la mesure où la prétention globale du droit étatique fait que toute affaire exoétatique est également étatique Certaines autorités musulmanes adoptent un même type d’approche, considérant que tout relève in fine de l’Islam, mais il ne semble pas que cette approche soit déclinée sous une forme autre que religieuse, en particulier juridique.
12. Ainsi, sous la colonisation et après les indépendances, si l’État toléra dans une certaine mesure certains droits exoétatiques, il fallait juger et punir. Or, pour eux, de tels pouvoirs relevaient en principe de la compétence et du pouvoir de leurs autorités¹⁰.
13. Dans cette logique, l’État européen puis l’État africain indépendant ont pu s’attaquer aux autorités exoétatiques jusqu’à tenter de les supprimer.
14. Dans le même mouvement, ils ont pu confier le pouvoir de statuer en matière coutumière ou religieuse aux autorités étatiques¹¹. Parfois, la clause attributive de compétence semble signifier l’exclusion de la compétence des autorités exo-étatiques¹². <En tout état de cause, comme on a pu le voir (« Les modalités d’acceptation par chaque système juridique africain des droits allogènes »), l’État prendra soin de conditionner cette application au respect de son propre droit . Parfois, c’est sans habilitation textuelle que les tribunaux français ont pu se saisir sous la colonisation d’affaires qui devaient relever de la justice « indigène ».

2.2 Modalités de mise en œuvre

15. Le juge étatique peut appliquer la règle coutumière en formation ordinaire.

• Tel est le cas au Togo qui ne compte pas dans les juridictions spécialisées de juridiction coutumière, toute juridiction étant habilitée à appliquer les coutumes¹³. La Cour d’appel, comme le TGI, comprend plusieurs chambres, mais aucune spécialisée en droit coutumier, la Cour suprême statuant en la matière en chambre judiciaire¹⁴.
• De même, au Niger, toutes les juridictions sont habilitées à appliquer la coutume des parties (et à régler les conflits de coutumes¹⁵) sans que soient prévues des compositions spéciales¹⁶. La Chambre judiciaire de la Cour suprême peut ainsi statuer pour les affaires coutumières en appliquant le droit coutumier des parties¹⁷.

16. Le juge étatique peut sinon statuer en formation spéciale en première instance voire appel, la Cour suprême ne connaissant pas de formation dédiée.

• Ainsi, au Bénin, il existe une « Chambre de droit traditionnel » au sein de chaque Cour d’appel¹⁸ dont les décisions peuvent faire l’objet d’un recours en cassation devant la Cour suprême statuant en forme ordinaire, en chambre judiciaire. Il est précisé que lorsqu’elle statue en matière de droit traditionnel, la Cour d’appel s’adjoint un ou deux assesseurs à titre consultatif dans les conditions déterminées par les textes en vigueur (art. 75).
• Dans la même veine, au Mali, Le tribunal de grande instance et le tribunal d’instance « connaissent en premier et dernier ressort des actions civiles et coutumières dont le montant n’excède pas 500 000 F CFA en principal et 50 000 F CFA de revenu mensuel […] », mais seulement en premier ressort des actions qui s’élèvent au-dessus de ces sommes et celles qui concernent l’état des personnes ainsi que les successions, donations et testaments dont le montant est supérieur à ces sommes¹⁹. Le Tribunal de grande instance ou le Tribunal d’instance comprend au moins une Chambre civile qui siège en outre en matière coutumière et une chambre correctionnelle qui siège en outre en matière de simple police, étant précisé que lorsqu’elle siège en matière coutumière, la chambre civile est complétée par les assesseurs de la coutume des parties qui ont voix seulement délibérative²⁰. Chaque Cour d’appel comprend au moins une « chambre civile siégeant également en matière coutumière »²¹. La Cour suprême, en revanche, ne connaît pas de formation spéciale en matière coutumière, sa section judiciaire (qui existe à côté de la section administrative et de la section des comptes) étant composée de chambres civile, criminelle, commerciale et sociale²².

17. Ce schéma d’une application par les juridictions étatiques de règles allogènes n’est pas sans poser des problèmes, notamment d’établissement de leur existence, contenu et signification, le juge étatique devant faire appel à des avis extérieurs²³ ou assesseurs²⁴.
18. La réalisation du droit exoétatique par le juge étatique n’est pas toujours générale, le droit étatique pouvant déterminer librement les conditions d’une telle application²⁵. Il est ainsi parfois prévu qu’il doive s’appliquer à des cas particuliers déterminés par la loi, faute de quoi est appliqué le droit étatique²⁶.

3. La question de la reconnaissance par un système de la compétence et du pouvoir des autorités allogènes pour appliquer leur propre droit

19. On ne connaît aucun système qui déclare de manière générale la compétence et le pouvoir d’autorités allogènes pour statuer sur leur propre droit. Cela est peu étonnant ; la question ne les intéresse en principe pas. Toutefois, on l’a dit, ce faisant, ces autorités peuvent intervenir dans le domaine d’autres systèmes qui sont donc appelés à réagir à cette « intrusion » dans leur ordre. Il semble, là encore, que la question se règle au cas par cas, au moyen d’un arrangement ad hoc.
20. On ne connaît ainsi pas de système exoétatique qui rejette expressément en droit la compétence et le pouvoir des autorités étatiques pour mettre en œuvre le droit étatique et prétende exercer un quelconque office en la matière. Il ne semble cependant pas qu’on puisse interpréter cette absence de règle comme une acceptation. Il s’agirait au mieux d’une tolérance qui s’appuie sur la considération élémentaire que cela ne devrait pas les concerner²⁷, mais qui ne vaut que si cette intervention ne heurte pas trop leur propre système.
21. Toutefois, certains systèmes se prononcent sur la compétence d’autorités allogènes pour traiter de leur propre droit. Dans ce cas, deux grands types d’attitudes sont possibles qui font l’objet de variations quant à leur intensité et à leur forme : le système accepte – sous conditions – ou refuse que les autorités allogènes appliquent le droit allogène. Ces attitudes sont essentiellement le fait de l’État – l’État colonisateur comme l’État africain indépendant – et ont toutes deux pour enjeu la primauté du droit étatique sur les droits exoétatiques²⁸. En effet, celui-ci, contraint, on l’a vu, de laisser des normes, institutions ou relations exoétatiques exister et produire leurs effets en son sein peut soit en laisser l’application aux autorités exoétatiques, au risque de perdre du contrôle sur ces droits, soit s’en charger lui-même pour assurer un maximum son contrôle, soit encore adopter une position intermédiaire.

• Comme on vient de le voir, cela peut consister dans le refus de reconnaître compétence aux autorités exoétatiques au profit des autorités étatiques.
• Cela peut également consister à reconnaître aux autorités allogènes la compétence et le pouvoir pour traiter du droit exoétatique²⁹, mais généralement sous conditions³⁰ et sous son autorité. Par exemple, l’État ne reconnaîtra la compétence et le pouvoir des autorités exoétatiques que pour certaines questions seulement et toujours sous contrôle étatique, le reste étant dévolu aux autorités étatiques.

22. Les deux stratégies ont été adoptées selon des modalités et temporalités différentes tant par les États colonisateurs que par les nouveaux États africains³¹.
    

3.1. Le rejet de la compétence des autorités allogènes

23. Une première stratégie consiste à refuser tout pouvoir juridique aux autorités allogènes, y compris pour mettre en œuvre leur droit au profit de ses propres autorités.
24. Certains droits exoétatiques rejettent ainsi le recours à une autorité étatique, concédant cependant parfois qu’un différend puisse être déféré au juge étatique après épuisement des voies de recours internes au groupe³². De son côté, le droit musulman, confronté à un conflit entre dhimmīs de religions différentes commande sa propre application au détriment de celles des droits hébraïque et chrétien, application qui relève de ses propres autorités³³.
25. On l’a dit, cette attitude est principalement celle des systèmes étatiques qui acceptent de donner effet en leur sein à des normes, institutions ou situations exoétatiques, mais entendent garder le contrôle du phénomène. Elle fut tentée – sans succès – par les États colonisateurs qui durent se résoudre à développer d’autres stratégies. De même, certains États africains indépendants ont considéré que le meilleur moyen pour le droit étatique de permettre l’application ou du moins la prise en considération des droits coutumiers et traditionnels en en gardant le contrôle était de confier leur application au juge étatique. Plus fondamentalement, éduquées sous la colonisation aux vertus de la modernité, les nouvelles élites eurent souvent le réflexe d’abolir ces vestiges d’un passé qui, au demeurant, faisaient concurrence à leur pouvoir et avaient pu collaborer au projet colonial. Ces deux types d’État, méfiants à l’égard de ces autorités et voulant réduire leur influence et pouvoir, purent opérer de diverses manières et selon des calendriers différents.
26. De manière radicale, il pouvait être procédé à la suppression des autorités exoétatiques existantes auxquelles furent substituées les autorités étatiques³⁴.
27. De manière plus insidieuse, certains s’attaquèrent à les affaiblir³⁵.

• Cela pouvait consister, par exemple, à mettre fin à la rémunération prévue par l’État ou à d’autres privilèges qui avaient été octroyés à ces autorités en tant qu’auxiliaires de l’administration étatique.
• Il pouvait également être décidé de ne pas remplacer les chefs décédés ou démissionnaires.
• Un autre procédé d’affaiblissement consistait à en faire des autorités élues par les populations, cassant ainsi le fondement traditionnel et/ou religieux de leur autorité et permettant de contourner les modes préexistants de dévolution de l’autorité jusqu’à permettre à tous d’être « chef ».
• Il pouvait encore s’agir de les « délégaliser »³⁶.
• Comme on l’a vu, il pouvait encore être confié aux autorités étatiques le pouvoir de statuer en matière coutumière ou religieuse de telle sorte que la compétence des autorités exoétatiques était rejetée³⁷.
• Il pouvait encore s’agir de reconnaître compétence aux autorités exoétatiques pour statuer sur le fondement du droit exoétatique, mais avec recours devant le juge étatique³⁸.
• L’État pouvait également s’assurer de la subordination de ces autorités en écartant les personnes non coopératives au profit d’autres personnes illégitimes dans leur groupe³⁹.

3.2. L’acceptation/hybridation de la compétence des autorités allogènes

28. L’acceptation par les États de la compétence des autorités exoétatiques pour appliquer leur propre droit ne vaut jamais abandon pur et simple de leur pouvoir de décider au profit de ces dernières. En effet, d’une manière ou d’une autre, les États entendent garder un certain contrôle de ces autorités⁴⁰.
29. D’une manière générale, dès que l’État confie – dans son ordre – compétence à ces autorités, il les transforme en en faisant des institutions hybrides, mi exoétatiques mi étatiques⁴¹. Cela peut se faire sur fond de jeu d’alliances, toujours mouvantes, entre celles-ci et celui-là dans un jeu politique fait de réciprocité, de méfiance et de dépendance⁴².
30. Il y a eu en ce sens, à l’époque coloniale comme après, « réinvention » des justices traditionnelles et religieuses⁴³.

3.2.1. Illustration 1 : L’acceptation par le droit colonial de la compétence des autorités exoétatiques

31. Parfois, l’État colonisateur s’appuyait sur les autorités religieuses, traditionnelles et coutumières préexistantes dont il s’agissait seulement de reconnaître les pouvoirs de régir les Africains et leurs relations, essentiellement en matière de statut personnel ou foncière. Cette acceptation pouvait être factuelle et informelle ou posée par le droit colonial. C’est ainsi que l’article 27 commun aux décrets du 11 mai 1892 pour la Guinée, du 26 juillet 1894 pour le Dahomey et du 16 décembre 1896 pour la Côte d’Ivoire disposait, hors répression des crimes et délits confiée à un Conseil d’appel présidé par le Gouverneur flanqué de fonctionnaires coloniaux comme assesseurs : « Sont maintenues les juridictions indigènes actuellement existantes »⁴⁴.
32. Dans ce type de cas, l’État colonisateur pouvait décider d’organiser cette « justice indigène » et conférer un statut légal à ces autorités, décidant les conditions de leur nomination (qu’il établissait lui-même directement ou par renvoi, sous contrôle, aux droits exoétatiques), les modalités de cette nomination (purement unilatérale, unilatérale sur recommandation de personnalités locales, par accord avec les représentants des groupes de populations concernées), leur mandat, leur rémunération, leurs obligations et responsabilités ainsi que les sanctions pouvant leur être imposées en cas de défaillance dans l’exercice de leur mandat⁴⁵. De même les décisions des autorités locales pouvaient-elles être soumises à un contrôle des autorités coloniales⁴⁶.
33. Cela dit, cette simple opération transformait dans une certaine mesure, laquelle dépendait des conditions et limites de cette reconnaissance, la nature d’autorité traditionnelle ou religieuse des personnes retenues qui avaient désormais une double qualité, exo-étatique et étatique, comme elle conduisait à transformer les règles elles-mêmes⁴⁷. En effet, il s’agissait de faire de ces autorités des instruments de gestion quotidienne d’un espace trop vaste pour l’État européen.

• D’une part, la « jurisprudence » locale était soumise à celle de l’État colonial. En effet, tout comme le droit occidental primait les droits africains incompatibles, la justice « africaine » était subordonnée à la justice de l’État colonisateur. Ainsi, tous les contentieux aboutissaient en dernier ressort au juge métropolitain⁴⁸.
• D’autre part, des rapports de sujétion ou d’inféodation ne pouvaient manquer de s’établir entre autorités locales et coloniales, ne serait-ce qu’au moment de décider qui étaient ces autorités qu’il convenait de reconnaître et donc, en quelque sorte, coopter sinon créer. Cela dit, les autorités locales n’étaient pas entièrement dominées en sorte que se développèrent des pratiques de compromis et d’accords entre celles-ci et les autorités coloniales⁴⁹. Ainsi, certains traités conclus entre les États européens et les chefs ou rois locaux reconnaissaient le maintien des droits de souveraineté des seconds vis-à-vis des indigènes⁵⁰.

34. Souvent, en réalité, les autorités dites locales étaient « créées » par le colonisateur ou du moins organisées sous le contrôle de son administration comme cela se passa en Afrique occidentale française, en vertu du décret du 10 novembre 1903 portant réorganisation du service de la justice dans les colonies relevant du Gouvernement général de l’Afrique occidentale française, les « juridictions indigènes » voyant leur compétence déterminée par l’État français et les juridictions « supérieures » étant présidées par des administrateurs coloniaux (les assesseurs n’ayant que voix consultative au sein des tribunaux de cercle⁵¹. Les « tribunaux indigènes » furent ensuite appelés tribunaux de droit local, le contentieux répressif résiduel des juridictions indigènes étant transféré aux juridictions françaises, ne laissant aux premières que le contentieux civil et commercial.
35. Ces juridictions « indigènes » reconnues ou créées par l’État colonisateur n’étaient en ce sens pas vraiment « africaines » tant elles étaient configurées par celui-ci et soumises au contrôle de ses tribunaux⁵². Cette sujétion de la juridiction « indigène » à l’autorité coloniale explique certainement en partie la pratique de ces juridictions qui semblent avoir dans une certaine mesure perverti ces droits locaux au contact du droit étranger⁵³ quand elle ne les a pas écartés au profit du droit colonial. En effet, ces juridictions ne respectaient pas nécessairement les droits préexistants, mais pouvaient tenter de les modifier, voire de les neutraliser en cas d’incompatibilité avec le droit colonial. Cette servitude à l’égard de l’État a non seulement conduit à transformer la règle exoétatique en vecteur d’application de la règle coloniale puis étatique, mais également à éroder durablement la souveraineté de ces autorités et leur légitimité⁵⁴.
36. En tout état de cause, quelle que soit la configuration du recours aux juridictions locales, il ne s’agissait que d’une justice d’exception et subordonnée par rapport à la justice imposée par l’État colonisateur⁵⁵. En outre, l’institution ou la reconnaissance de ces tribunaux indigènes ou coutumiers rétroagissait sur les normes qu’ils devaient appliquer et qu’ils ont contribué à unifier en partie⁵⁶, produisant ainsi un nouveau droit⁵⁷.
37. La reconnaissance des chefferies obéissait à une même logique visant à terme leur disparition, en en faisant des auxiliaires de l’administration coloniale et en les transformant en « chefferies administratives ». L’État nommait les chefs, déterminait leurs compétences et pouvoirs, les rémunérait et les contrôlait⁵⁸.

3.2.2. Illustration 2 : Le recours par le droit étatique africain aux autorités coutumières, religieuses et traditionnelles

37. Le nouvel État a pu aller plus loin que l’État colonisateur dans le rejet des autorités traditionnelles et locales, jusqu’à leur abolition⁵⁹. Cependant, par pragmatisme, plusieurs nouveaux États ont rapidement commencé à tolérer, voire à reconnaître, non sans conditions et limites, les normes et autorité exo-étatiques⁶⁰, le phénomène étant semble-t-il exceptionnel pour les autorités purement religieuses.
38. On trouvera souvent les mêmes raisons que celles qui conduisirent l’État colonial à un même revirement de politique comme leur incapacité à atteindre les populations locales et gérer les questions locales ou la recherche d’alliés politiques. Comme il a été dit, l’État est devenu un « facilitateur plutôt qu’un directeur »⁶¹. Il pouvait cependant s’agir également, outre de faire appel aux autorités exoétatiques pour appuyer les actions étatiques et appliquer leur propre droit⁶², en les régissant, de mieux les discipliner, utiliser et neutraliser.
39. La nécessité de faire coopérer les autorités des divers univers est ainsi exprimée dans le droit étatique qui tente de formaliser une logique du compromis et de la « coopération » entre les autorités. Il peut ainsi s’agir pour le droit étatique d’assurer l’implication dans la vie locale des autorités exoétatiques existantes que l’État reconnaît, mais en subordonnant leur pouvoir au respect de ses propres règles⁶³ et leur décision étant soumise au contrôle des autorités étatiques⁶⁴.

• Ainsi, les constitution ghanéenne, togolaise et zambienne reconnaissent et protègent la chefferie avec ses conseils traditionnels tels qu’établis par le droit coutumier et l’usage⁶⁵. De même, la loi ivoirienne déclare que l’État protège les rois et chefs traditionnels⁶⁶.
• De manière proche, la Constitution du Kenya reconnaît, sous conditions, les mécanismes traditionnels de règlement des différends⁶⁷.
• La Constitution de la VIIe République nigérienne du 25 novembre 2010 illustre parfaitement la confusion qui peut présider à la reconnaissance de ces autorités, déclarant que c’est à son titre de dépositaire de l’autorité coutumière que la chefferie traditionnelle participe à l’administration du territoire⁶⁸. La Constitution du Tchad de 1996 révisée en 2005 et celle promulguée en 2018 donnent expressément un double rôle aux autorités traditionnelles et coutumières, comme garantes des us et coutumes et comme collaboratrices de l’administration, mais sans fonder la seconde prérogative sur la première⁶⁹. Par contraste, la Constitution ougandaise de 1995 exclut l’exercice par les chefs traditionnels ou culturels de pouvoirs administratifs, législatifs ou exécutifs, même au niveau local⁷⁰. De son côté, la Constitution zambienne reconnaît la faculté pour un chef d’exercer une fonction publique ou dans un parti politique et de se présenter à des élections, mais à condition d’abdiquer son trône, son rôle en, tant que gestionnaire des ressources dans la chefferie étant aboli⁷¹.

41. L’État peut toutefois décider de choisir les autorités exoétatiques qu’il reconnaît et donc celles qu’il ne reconnaît pas⁷² et encore, en posant des conditions à ladite reconnaissance et en décidant lui-même de régler les conflits relatifs à une telle désignation⁷³. Il peut ainsi se référer pour la reconnaissance d’autorités exoétatiques au droit exoétatique d’où elles proviennent, mais en posant des conditions et en fixant des règles relatives à leur retrait qui ne correspondent pas à celles des droits exoétatiques dont elles sont censées être issues⁷⁴.
42. Il peut également déterminer la compétence et le pouvoir d’une autorité exoétatique existante, détermination qui ne peut être que différente de celle faite par le droit exoétatique concerné⁷⁵.
43. Il peut encore affirmer son pouvoir de statuer en dernier ressort si le différend n’est pas réglé par l’autorité exoétatique⁷⁶.
44. En somme, les autorités étatiques s’appuient donc sur des autorités qui semblent au premier regard exoétatiques pour asseoir la légitimité de leur action. Toutefois, comme cela se produisit sous la colonisation, en contrôlant leur désignation et en les intégrant à son organisation du pouvoir, l’État transforme ces autorités en en faisant des institutions hybrides⁷⁷. On peut citer comme exemple les gacaca au Rwanda. Les juridictions gacaca étaient à l’origine des instances familiales de prévention et de règlement des conflits qui ressemblaient au fameux arbre à palabre. Elles évoluèrent pendant la période coloniale avant que l’État rwandais y ait recours pour assurer le jugement des milliers de Rwandais soupçonnés d’avoir participé au génocide des Tutsis. Cependant, ce faisant, ce dernier les a largement transformées. Ainsi, ses membres étaient-ils dorénavant nommés par l’État et non désignés selon les voies traditionnelles. De même, compétence en matière pénale leur a été octroyée alors qu’ils n’avaient originellement aucune compétence en la matière. Plus fondamentalement, voilà des mécanismes de conciliation qui ont été transformés en juridictions.
45. La transformation est plus importante quand l’État fait expressément de ces autorités des auxiliaires de son pouvoir comme le fit naguère l’État colonisateur, ce qui ne peut pas être sans effet sur leur fonction de représentant des populations locales ou communautaires⁷⁸. L’autorité exoétatique devient en effet un rouage de l’administration (et/ou des partis politiques), ayant une double compétence : celle d’appliquer le droit exoétatique, mais également le droit étatique, voire d’assurer des services publics et exercer des prérogatives de puissance publique⁷⁹. Un tel schéma fut utilisé notamment dans les processus de décentralisation où, comme cela a pu se faire sous la colonisation (supra), ces autorités sont utilisées comme relais entre l’État et les autorités infra-étatiques, d’une part, et les communautés, d’autre part⁸⁰. Ce faisant, cette étatisation de l’institution la transforme inévitablement tant du point de vue politique que juridique.
46. D’une manière générale, le recours à la justice exoétatique illustre en effet les jeux croisés du pluralisme. Certes, il s’agit de s’appuyer sur des mécanismes traditionnels et coutumiers au service de l’État. Cependant, l’intervention de celui-ci dénature toujours d’une certaine manière le mécanisme originel ou son modèle. En sorte que si l’État pense ou veut faire croire, qu’il s’appuie sur du droit local, il produit en réalité un mécanisme hybride qui peut à son tour être modifié selon ce qu’en feront les autorités des autres systèmes qui n’ont pas perdu leurs qualités propres.
47. Conformément au principe d’autodétermination qu’on a vu, il posera lui-même les règles de reconnaissance des décisions de ces autorités⁸¹.

• Le juge étatique peut ainsi censurer un tribunal inférieur pour ne pas avoir respecté les règles attributives de compétences aux autorités traditionnelles pour connaître du droit traditionnel⁸².
• Parallèlement, les organes de l’État rejetteront les autorités non reconnues⁸³.

48. L’État peut encore user d’autorités exoétatiques contre d’autres⁸⁴.
49. Indépendamment de ces positions de principes, les agents de l’État bénéficient d’une certaine marge de manœuvre et peuvent dans certains cas saisir des autorités traditionnelles ou religieuses d’une affaire que le juge étatique aurait pu connaître, pratique qui permet à ces dernières de garder le contrôle sur leur communauté⁸⁵.
50. Se pose toutefois un problème de représentativité et de légitimité de cette autorité qui agit en lien avec les autorités étatiques et peut donc se sentir davantage responsable à l’égard de ces autorités qu’à l’égard des population⁸⁶. En outre, ce pluralisme n’est pas régulé par de forts mécanismes de médiation ou d’arbitrages, qu’ils soient d’origine étatique ou non, ce qui exacerbe le phénomène, à moins de recourir, comme cela se fait souvent, à des mécanismes informels de négociation, à des « arrangements », ce qui peut très bien fonctionner quitte à brouiller encore plus les lignes⁸⁷.
51. En tout état de cause, quelle que soit la position de l’État à leur égard, les autorités traditionnelles et/ou religieuses exercent leur office, fût-ce de manière informelle, étant plus accessibles pour les individus que les juridictions étatiques sous-développées⁸⁸.

4. La création ou reconnaissance d’une instance spécialisée

4.1 L’invention par l’État d’autorités « exoétatiques »

52. Il peut s’agir, comme le fit l’État européen, d’établir des autorités prétendument exoétatiques plutôt que de s’en remettre à un système exoétatique préexistant. Cette solution n’est cependant pas sans ambiguïté. Soit elle crée de novo une autorité que les populations ne reconnaîtront pas nécessairement comme représentative. Soit elle investit une « véritable » autorité exoétatique d’une fonction étatique mais qui pourra être rejetée par la population en raison de la perception d’un lien d’inféodation au pouvoir étatique. En tout état de cause, attribuer un statut de droit étatique à une telle autorité la transforme peu ou prou en autorité de l’État. Certes, cela ne lui ôte pas sa qualité d’autorité exoétatique, mais lui ajoute une autre qualité qui en fait une entité désormais hybride.
53. L’établissement d’un tel juge ou d’une telle instance peut être décidé par la constitution, comme celle de l’Éthiopie qui dispose que la Chambre des représentants et les Conseils d’États peuvent établir ou reconnaître officiellement les tribunaux religieux et coutumiers⁸⁹ ou la Constitution d’Afrique du Sud⁹⁰. La création est plus généralement le fait de la loi qui détermine la compétence et la composition de l’autorité « coutumière »⁹¹ et peut avoir pour objet déclaré de remplacer la véritable autorité coutumière⁹². L’instance est dans ce cas intégrée dans la structure étatique⁹³.
54. On retrouve ici le phénomène déjà pratiqué en plusieurs endroits sous la colonisation, certains tribunaux appelés indigènes ou coutumiers étant en réalité des tribunaux de l’Etat colonisateur, présidés par un administrateur tout juste flanqué d’assesseurs locaux pour lui indiquer la teneur des règles exoétatiques et qui n’avaient que voix consultative⁹⁴. Ce mouvement a également touché les autorités non juridictionnelles.

• Voir ainsi Loi n° 14-96/ADP du 23 mai 1996 portant Réorganisation Agraire et Foncière au Burkina Faso (modifiée par Loi n° 024-2008/AN du 6 mai 2008 portant modification de la loi n° 014/96/ADP portant réorganisation agraire et foncière au Burkina Faso ; elle-même modifiée par Loi n° 034-2012/AN du 2 juillet 2012 portant réorganisation agraire et foncière au Burkina Faso), art. 46 : « Dans les villages, l’attribution, l’évaluation et le retrait des terres relèvent de la compétence de commissions villageoises de gestion des terroirs organisées en sous commissions spécialisées. L’autorité administrative territorialement compétente nomme par arrêté les membres des commissions villageoises de gestion des terroirs élus et/ou désignés suivant les réalités historiques, sociales et culturelles après réception du procès-verbal y afférent transmis par le préfet de la localité concernée. Le fonctionnement des commissions villageoises de gestion des terroirs est fixé par arrêté conjoint des ministres chargés de l’administration du territoire, des domaines, de l’environnement, de l’agriculture et des ressources animales ».
• Voir aussi en ce sens au Congo le Décret n° 2006-255 du 28 juin 2006 portant institution, composition et fonctionnement d’un organe ad hoc de reconnaissance des droits fonciers coutumiers (abrogé par le Décret n° 2018-484 du 26 décembre 2018 fixant les attributions, la composition et le fonctionnement de la commission nationale de reconnaissance des terres coutumières), article 1 : « Il est institué, dans chaque département et commune, un organe ad hoc de reconnaissance des droits fonciers coutumiers dénommé commission ad hoc de reconnaissance des droits fonciers coutumiers ». L’article 2 en fait « un organe de représentation des intérêts des habitants au niveau du département et de la commune ». Sa composition est toutefois exclusivement limitée par l’article 3 à des directeurs départementaux, le président étant le président du Conseil départemental ou son représentant, le vice-président le secrétaire général du département et son secrétaire rapporteur le directeur départemental du cadastre. Si elle peut délivrer une attestation provisoire de propriété pour des terres ou terrains dont la superficie est inférieure à 100 hectares, au-delà de cette superficie, la validation est faite par arrêté du ministre des affaires foncières. En vertu de l’article 5, elle émet des avis motivés sur les constatations et reconnaissances des droits fonciers coutumiers. Si son avis est favorable, le président établit l’attestation provisoire de propriété qu’il transmet au service départemental de la conservation foncière et des hypothèques. En cas d’avis défavorable, la commission accorde au demandeur la faculté de saisir le tribunal territorialement compétent. L’organe ad hoc de constatation des droits foncier coutumiers institué au niveau de chaque district par le Décret nº 2006-256 du 27 juin 2006 portant institution, attributions, composition et fonctionnement d’un organe ad hoc de constatation des droits fonciers coutumiers (abrogé par Décret n° 2018-484 du 26 décembre 2018 fixant les attributions, la composition et le fonctionnement de la commission nationale de reconnaissance des terres coutumières), qui dispose d’une compétence plus étendue, a une composition plus ouverte puisque (art. 3), au niveau du district, le secrétaire est le chef de village du lieu des terres, terrains ou droits réels à immatriculer et qu’au niveau de l’arrondissement le secrétaire est le chef du quartier du lieu des terres, terrains ou droits réels à immatriculer (outre, dans les deux cas, cinq personnes ressource). Le décret de 2018 qui abroge ces deux décrets ouvre la composition de la Commission nationale par rapport aux deux organes ad hoc puisque (art. 3), en sus d’un grand nombre d’autorités étatiques et infra étatiques sont membres « le chef de quartier ou le chef de village du lieu de situation des terres à reconnaître ; le président et les membres de la coordination départementale du haut conseil national des sages et notabilités traditionnelles ; le président et les membres du bureau exécutif du haut conseil national des sages et notabilités traditionnelles du district du lieu de situation des terres à reconnaître ; le président national des terriens du Congo ; le président départemental de la fédération des terriens du Congo », étant précisé qu’elle peut faire appel à toute personne ressource. Les dispositions suivantes montrent bien qu’il s’agit d’un organe de l’Etat.
• Il s’agit également du qâdhi au Kenya tenu par la Constitution comme une juridiction subordonnée⁹⁵.
• Dans la même veine, au Tchad, la Loi organique n° 10-013 3010-08-25 PR du 25 août 2010, portant statuts et attributions des autorités traditionnelles et coutumières (sultans ; chefs de cantons et de tribu ; chefs de groupement ; chefs de village et de ferrick (unité traditionnelle de regroupement d’éleveurs) (art. 3)) dispose que ces autorités veillent à la protection et à la conservation du patrimoine coutumier. Cependant, ses articles 1, 2, 5, 6, 7, 8 en font de simples collaboratrices des autorités étatiques⁹⁶, la loi contenant même un chapitre 3⁹⁷ dédié à leurs obligations, à leur discipline et à leurs sanctions et un chapitre 4 relatif à leur désignation et nomination qui en font des instances subordonnées qui peuvent être « révoquées » (article 28).
• On trouve un tel mécanisme au Malawi⁹⁸ après que les tribunaux traditionnels eurent été dissous en 1994, le droit coutumier étant appliqué par les juges d’instance de manière non satisfaisante. Ces tribunaux traditionnels font toutefois, eux également, partie de l’organisation judiciaire de l’État et leurs jugements peuvent faire l’objet d’un appel devant la Haute Cour⁹⁹.
• Voir encore au Tchad la Loi n° 67-24 du 22 juillet 1967 sur le régime de la propriété foncière et des droits coutumiers, art. 15 : « La constatation et l’évaluation des droits [coutumiers] sont faits par une Commission dont la composition est fixée par décret ».

4.2. La création par l’État d’instances de représentation des autorités exoétatiques

55. La logique est différente quand il s’agit pour l’État de créer une chambre des chefs ou des rois, instance qui rassemble ces autorités exoétatiques afin d’assurer une articulation entre l’action de ces dernières et celle des autorités étatiques¹⁰⁰. Cette instance, dépourvue de toute existence exoétatique est purement étatique¹⁰¹. D’ailleurs, l’organisation de la représentation de ces autorités auxquelles l’État accorde des prérogatives juridiques en matière exoétatique dans le cadre juridique étatique¹⁰² obéit à une logique de contrôle.

• Ainsi, l’Afrique du Sud institua, sur le fondement du Traditional Leadership and Governance Framework Act, 2003 (No. 41 of 2003) (Old Act) (amended by Traditional Leadership and Governance Framework Amendment Act 23 of 2009, Gazette 32904, Government Notice 38, 25 January 2010)¹⁰³, la Commission on Traditional Leadership Disputes and Claims pour lutter contre les manipulations des systèmes traditionnels faites par les gouvernements coloniaux et les politiques d’apartheid. Cette Commission composée d’experts en matière de coutumes et institutions traditionnelles devait enquêter sur les revendications et régler les différends en matière d’autorité traditionnelle (l’amendement ne lui conféra plus qu’un pouvoir de recommandation au Président de l’Afrique du Sud en la matière)¹⁰⁴.
• De même, la Constitution ghanéenne institue une chambre nationale et des chambres régionales des chefs¹⁰⁵, celle du Lesotho un collège des chefs¹⁰⁶, celle de Namibie un Conseil des chefs traditionnels¹⁰⁷, celle de Côte d’Ivoire une Chambre nationale des Rois et Chefs traditionnels¹⁰⁸. Ces constitutions peuvent toutefois être ambiguës quant à l’identification des rois et chefs traditionnels ainsi « représentés ». Ainsi, l’article 271 de la Constitution ghanéenne dispose que les chefs de la chambre nationale sont élus par les chambres des chefs de chaque région dont les membres sont eux-mêmes, en vertu de l’article 274, déterminés par la loi et ce, alors que l’article 277 définit le chef comme celui valablement désigné conformément au droit coutumier et aux usages en vigueur… De même, l’article 2 de la loi ivoirienne du 14 juillet 2014 désigne les Rois et chefs traditionnels de manière limitative et se réfère à leur reconnaissance par les administrés et l’administration¹⁰⁹, mais l’article 3 exigeant qu’ils soient désignés selon les us et coutumes dont ils relèvent (tout en posant une condition étrangère aux droits exoétatiques)¹¹⁰.

5. La logique des compromis/arrangements et de la coopération entre autorités

56. Cela dit, comme les autorités exoétatiques, les autorités étatiques se sont toujours montrées et se montrent encore très pragmatiques, utilisant selon les circonstances l’une ou l’autre technique ou plusieurs techniques simultanément et n’hésitant pas à recourir à divers types d’arrangements avec les autorités exoétatiques ou à laisser les populations se gérer elles-mêmes¹¹¹. En effet, en deçà des positions « de principe », ces questions se règlent généralement par des négociations, des « arrangements » ou « compromis »¹¹². Jamais, en tout cas, les autorités étatiques n’ont réussi à éradiquer l’ensemble des autorités exoétatiques et n’ont donc réussi à éradiquer le pluralisme institutionnel existant.
57. Cela d’autant que, de leur côté, les autorités exoétatiques établissent également des stratégies juridiques à l’égard des autorités étatiques, des autres autorités exoétatiques ainsi qu’à l’égard d’autres autorités difficilement qualifiables de « juridiques »¹¹³. Ces stratégies semblent essentiellement pragmatiques ; il ne s’agit pas tant de poser une politique générale que de gérer au mieux les circonstances. Les autorités exoétatiques utilisent parfois le droit de l’État, influencent sur sa production et l’accommodent quand il les sert. De même, peuvent-elles prendre en compte son existence quand elles statuent ainsi que celle de ses autorités avec lesquelles elles peuvent interagir.
58. En effet, face à ces phénomènes de pluralisme institutionnel, l’État africain — comme hier l’État colonisateur¹¹⁴ — n’ayant pas les moyens d’assurer l’application de ses normes au détriment de celles des autres droits, on observe régulièrement des situations où, s’il annonce clairement dans ses normes la supériorité de ses prescriptions sur toute prescription contraire, il ne peut pas garantir cette hiérarchie sur l’ensemble de son territoire ou de ses ressortissants. Il sera ainsi parfois dans une position de faiblesse par rapport aux autorités exoétatiques de mise en œuvre des prescriptions des autres normativités qui ont pu être épargnées voire renforcées par le colonisateur et le nouvel Etat africain. Il en résulte, concrètement, que la norme étatique pliera régulièrement face aux normes et mécanismes des autres univers juridiques, à moins qu’un compromis puisse se dessiner comme cela a pu se produire à l’ère coloniale¹¹⁵.
59. Ainsi, pour pallier leur inefficacité ou faiblesse ou pour obtenir le soutien des autorités coutumières ou religieuses, les autorités étatiques peuvent laisser agir celles-ci même si elles mettent en œuvre des prescriptions pourtant incompatibles avec les normes étatiques. Elles peuvent également faire expressément appel à ces autorités qui obéissent pourtant à des logiques différentes de fonctionnement et appliquent des règles distinctes et donc, là encore, au risque que la norme étatique soit laissée de côté ou aménagée par l’autorité religieuse ou coutumière.
60. Toutefois, le rapport de forces n’est pas univoque et ce peut être à un droit exoétatique de composer avec le droit étatique¹¹⁶ ou d’en appeler à son soutien¹¹⁷.
61. En somme, ces différentes autorités s’allient ou se combattent selon des considérations pas toujours faciles à apprécier qui dépendent également de l’attitude des populations concernées et qui peuvent se manifester par des compromis pour le moins singuliers. Chaque autorité tient compte de l’existence des autres et interagit avec elles quand elle statue. Ainsi, dans le cadre de la poursuite de la pratique du recours aux preuves surnaturelles et à la sorcellerie reconnues par certains droits pénaux coutumiers, les droits étatiques africains adoptent parfois une attitude conciliante consistant à se mouler dans une certaine mesure dans la logique qu’ils combattent pourtant. Dans certains cas, en effet, le juge étatique africain admet parfois ces mécanismes de preuve malgré leur interdiction par la loi et les utilise même comme mode de preuve, notamment en utilisant des experts mystiques, les nkong, wama, nyanga ou nganga, pour débusquer des sorciers.
62. En tout état de cause, ces attitudes informelles peuvent évoluer au fil du temps, selon les reconfigurations possibles des rapports de force entre les systèmes et leurs autorités. Ces arrangements sont en grande partie facilités par la porosité entre les différentes autorités, étatiques et non étatiques, qu’il s’agisse de cumul des pouvoirs ou de va-et-vient de personnes entre différentes institutions¹¹⁸.

1. Voir notamment E. Jean-Bouchard, « Une histoire de droits : jeu d’acteurs et pluralisme juridique en République Démocratique Du Congo », Revue générale de droit, Vol. 44, 2014, pp. 193-216, 205 et s. ↩︎
2. Voir ainsi article 2, Ordonnance de l’Administrateur général au Congo, 14 mai 1886, Bull. Off. De l’E.I.C., 1886 ; B.A., 1886, pp.188-189 : « Lorsque la décision du litige entraîne l’application d’une coutume locale, le juge pourra prendre l’avis d’un ou plusieurs indigènes ou non-indigènes, choisis parmi les notables les plus capables ». ↩︎
3. Botswana, Tribal Land Act (Chapter 32:02), 1 January 1968 ; date of consolidation/reprint 31 December 2008, Section 17 (4) : « After consultations with the district council, village development committees, tribal authorities and any other interested institutions, the land board may determine management plans, and their revision from time to time, for the purpose of assisting or giving guidance on the use and development of each land use zone within a tribal area ». Voir également RDC, Loi organique n° 13/011-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement et compétences des juridictions de l’ordre judiciaire, art. 10 qui prévoit que le notable sollicité doit jurer de respecter la Constitution et les lois de la République (« Le Tribunal de paix siège au nombre de trois juges en matière répressive, d’un seul juge en matière civile. Toutefois, il siège au nombre de trois juges lorsqu’il y a lieu de faire application de la coutume locale. Dans ce cas, deux des trois juges sont des notables du lieu désigné par le Président de la juridiction. / Le notable ainsi assumé prête, devant le président, le serment suivant : « Je jure de respecter la Constitution et les lois de la République Démocratique du Congo et de remplir loyalement et fidèlement, avec honneur et dignité, les fonctions qui me sont confiées ». ↩︎
4. V. Kangulumba Mbambi, « Les droits originellement Africains dans les récents mouvements de codification : le cas des pays d’Afrique francophone subsaharienne », Les Cahiers de droit, Vol. 46, No. 1-2, 2005, pp. 315-358, 323 : « Le dualisme ainsi consacré a donné naissance logiquement à deux ordres de juridiction : d’une part, les tribunaux de droit écrit, compétents pour connaître les litiges opposant les colonisateurs et, éventuellement, des sujets africains « assimilés », « affranchis » ou évolués » et, d’autre part, les juridictions indigènes ou coutumières dont la compétence ratione personae ne s’étendait qu’aux seuls Africains (la majorité de la population) ». ↩︎
5. Voir notamment J.-B. Ouedraogo, « The Articulation of the Moose Traditional Chieftaincies, the Modern Political System, and the Economic Development of Kaya Region, Burkina Faso », Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, Vol. 37, 1996, pp. 249-261, 252 et s., l’auteur présentant l’architecture à plusieurs niveaux imaginée par l’Etat français. Voir également D. Robinson, Paths of Accommodation. Muslim Societies and French Colonial Authorities in Senegal and Mauritania. 1880-1920, Athens/Oxford, Ohio University Press, Western African Studies, 2000, 361 p., 3 : « By the end of World War I and the death of the four marabout founders (grands marabouts, in colonial parlance), the new colonial order was in place [note omitted]. It included the very hierarchical French structure and the maraboutic orders linked to the peanut economy, and even a spokesman for the Umarian network, in the person of Seydu Nuru Tal [note omitted]. The administrators relied heavily on their Muslim collaborators, even though they had no official roles within the regime. This reliance was consistent with the evolution of the relationship, and very different from the experience of most African subjects under the command system that was French West Africa. It would not be too much to call this change, however gradual and fitful, a revolution in colonial rule and Muslim practice ». ↩︎
6. Voir ainsi L. Manière, « Deux conceptions de l’action judiciaire aux colonies. Magistrats et administrateurs en Afrique occidentale française (1887-1912) », ClioThémis, 4, 2011, pp. 1-34. DOI : 10.35562/cliothemis.1390, spéc. p. 13 et s. Voir également au sujet de la participation des marabouts dans la gestion coloniale et après la décolonisation au Sénégal Momar C. Diop & M. Diouf, « L’administration sénégalaise, les confréries religieuses et les paysanneries », Africa Development, Vol. XVII, No. 2, 1992, pp. 65-87, 67 et s. ↩︎
7. En ce sens, mais seulement pour les affaires qui les concernent, RDC, Loi n° 5/2011 du 25 février 2011 portant promotion et protection des droits des populations autochtones, art. 45 : « Il est créé auprès du ministère en charge des droits humains, un comité interministériel de suivi et d’évaluation de la promotion et de la protection des populations autochtones, avec la participation de leurs représentants et de la société civile », étant toutefois précisé : « Un décret en Conseil des ministres fixe la composition et les modalités de fonctionnement dudit comité »… ↩︎
8. Voir notamment Constitution de la République d’Angola du 21 janvier 2010, art. 213 : « 1. L’organisation démocratique de l’Etat au niveau local se fonde sur le principe de la décentralisation politico-administrative, qui comprend l’existence de formes d’organisation du pouvoir local, aux termes de la présente Constitution. /2. Les formes d’organisation du pouvoir local comprennent les collectivités territoriales, les institutions du pouvoir traditionnel et autres modalités spécifiques de la participation des citoyens, aux termes de la loi » ; RDC, Loi n° 5/2011 du 25 février 2011 portant promotion et protection des droits des populations autochtones, art. 12 : « L’Etat reconnaît les villages autochtones dans le processus de création des entités administratives ». ↩︎
9. Jean-Pierre Olivier de Sardan, « L’espace public introuvable. Chefs et projets dans les villages nigériens », Revue Tiers Monde, vol. 40, n° 157, 1999, pp. 139–167, 149 : « L’islam, de son côté, n’intervient guère en tant que tel dans l’arène politique villageoise. Certes le rôle de l’imam est important, c’est un notable villageois (Souvent, l’imamat se transmet héréditairement, au sein d’une même famille), et il peut être consulté, mais sa fonction est considérée comme uniquement religieuse, et elle n’induit pas des formes d’organisation ou d’animation amenant les clercs ou les fidèles à intervenir directement, au nom de l’islam, dans les affaires de la « société civile », à la différence de ce que font ailleurs les églises chrétiennes (ou de ce que font, ailleurs également, les islamistes). Parfois l’imam est partie prenante dans une faction locale avec la chefferie pour enjeu, mais c’est en ce cas à titre personnel et en fonction de sa position dans les rapports de parenté ou de clientèle. C’est la chefferie et ses conflits qui sous-tendent les éventuelles querelles autour de l’imamat ou les stratégies de tel imam, sans qu’on puisse voir en l’imamat un centre autonome de pouvoir villageois (Cf. là aussi N. Bako Arifari, De la résurgence et de la re-justification de la chefferie en contexte de démocratisation au Bénin et au Niger, Berlin, Der Arabische Buch, « Working papers on African societies, 25 », 1998, à propos de Gaya). L’association islamique, quand il y en a une, n’a pas d’activités dans les villages, et n’intervient pas non plus hors des questions religieuses. Certes les progrès de la confrérie fondamentaliste et puritaine « isaliste » déclenchent souvent, là où elle s’implante, de violents conflits dus à l’intransigeance de ses membres. Mais ces conflits restent en général cantonnés au domaine religieux (en particulier autour de questions de rites, de mosquées ou de cimetières), les « isalistes » n’intervenant pas le plus souvent directement dans les problèmes de la cité. Il est vrai cependant que leur poids économique (ils sont à la tête de réseaux commerciaux importants) leur donne une influence indirecte (Au-delà même de ce mouvement religieux, la pression d’un islam intransigeant prêchant un certain ordre moral se fait sentir un peu partout, mais elle ne débouche pour le moment sur aucun projet politique à l’échelle villageoise. Il faut cependant signaler qu’une intervention plus directe s’esquisse parfois contre l’Etat, avec des appels ici ou là à refuser de payer l’impôt à un pouvoir corrompu…) ». ↩︎
10. Sur ce sujet, voir notamment L. Manière, « Deux conceptions de l’action judiciaire aux colonies. Magistrats et administrateurs en Afrique occidentale française (1887-1912) », ClioThémis, 4, 2011, pp. 1-34. DOI : 10.35562/cliothemis.1390 ↩︎
11. The Constitution of Kenya, 2010, Section 10(2) : «  In the application and formulation of any Act of Parliament and in the application and development of the common law and customary law, the relevant organs of State shall have due regard to the principles and provisions of this Constitution » ; Constitution de la République démocratique du Congo du 18 février 2006, art. 153, alinéa 4 : « Les Cours et Tribunaux, civils et militaires, appliquent les traités internationaux dûment ratifiés, les lois, les actes réglementaires pour autant qu’ils soient conformes aux lois ainsi que la coutume pour autant que celle-ci ne soit pas contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs ». Les tribunaux de paix se sont vus confier compétence pour statuer en matière coutumière en composition de trois juges dont deux notables par la Loi organique n° 13/011-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement et compétences des juridictions de l’ordre judiciaire (art. 10 cité infra quand on traitera des assesseurs et art. 110, alinéa 1 : « Les Tribunaux de paix connaissent de toute contestation portant sur le droit de la famille, les successions, les libéralités et les conflits fonciers collectifs ou individuels régis par la coutume ». La même ordonnance prescrit, art. 95 : « La Cour de cassation connaît des pourvois pour violation des, traités internationaux dûment ratifiés, de la loi ou de la coutume formés contre les arrêts et jugements rendus en dernier ressort par les Cours et tribunaux civils et militaires de l’ordre judiciaire », étant précisé, art. 96 : « La violation de la loi ou de la coutume comprend notamment : 1. l’incompétence ; 2. l’excès de pouvoirs des Cours et Tribunaux ; 3. la fausse application ou la fausse interprétation ; 4. la non-conformité aux lois ou à l’ordre public de la coutume dont il a été fait application ; 5. la violation des formes substantielles ou prescrites à peine de nullité » (voir également art. 116, alinéa 1 : « La Cour de cassation connaît des pourvois en cassation pour violation des traités internationaux dûment ratifiés, des lois et de la coutume contre les arrêts et jugements rendus en dernier ressort par les juridictions de l’ordre judiciaire en matières civile, commerciale et sociale ». Voir aussi République démocratique du Congo, Loi n° 87-010 du 1er août 1987 portant Code de la famille (modifié en 2016), art. 367 au sujet du refus de la dot : en cas de désaccord, le tribunal de paix «  statue par décision motivée accordant ou non l’autorisation du mariage et fixant le montant de la dot en tenant compte de la coutume des parties et des possibilités financières du futur époux et de sa famille » ; art. 461 : « Lorsque la coutume le prévoit, le tribunal de paix peut, en cas de violation de leurs devoirs par un des époux, le condamner à une réparation en faveur de l’autre époux. […] », art. 462 : « Lorsque la coutume le prévoit, le tribunal de paix peut, en cas de violation par l’un des époux de ses devoirs, ordonner à celui-ci l’accomplissement de rites coutumiers susceptibles de réparer la faute commise ou de resserrer les liens conjugaux ou d’alliance, pourvu que ces rites soient conformes à l’ordre public et à la loi ». Voir également Afrique du Sud, Traditional Leadership and Governance Framework Act, 2003 (No. 41 of 2003) (Old Act), Section 21 : « (1) (a) Whenever a dispute concerning customary law or customs arises within a traditional community or between traditional communities or other customary institutions on a matter arising from the implementation of this Act, members of such a community and traditional leaders within the traditional community or customary institution concerned must seek to resolve the dispute internally and in accordance with customs. (b) Where a dispute envisaged in paragraph (a) relates to a case that must be investigated by the Commission in terms of section 25(2), the dispute must be referred to the Commission, and paragraph (a) does not apply. (2) (a) A dispute referred to in subsection (l)(a) that cannot be resolved as provided for in that subsection must be referred to the relevant provincial house of traditional leaders, which house must seek to resolve the dispute in accordance with its internal rules and procedures. (b) If a provincial house of traditional leaders is unable to resolve a dispute as provided for in paragraph (a, the dispute must be referred to the Premier of the province concerned, who must resolve the dispute after having consulted – (i) the parties to the dispute; and (ii) the provincial house of traditional leaders concerned ». ↩︎
12. En ce sens, Loi n° 2018-37 du 1er juin 2018, fixant l’organisation et la compétence des juridictions en République du Niger, art. 1^er : « En République du Niger, la justice est rendue en matière civile, commerciale, coutumière, sociale, pénale, économique, financière et administrative par la Cour de cassation, le Conseil d’Etat, la Cour des comptes, les Cours d’appel, les tribunaux de grande instance, les tribunaux d’arrondissement communaux, les tribunaux d’instance, les tribunaux communaux, les tribunaux administratifs, le tribunal militaire, les tribunaux de commerce, les tribunaux du foncier rural, les tribunaux du travail, les tribunaux pour mineurs, le Pôle spécialisé en matière économique et financière et le Pôle judiciaire en matière de lutte contre le terrorisme et la criminalité transnationale organisée ». ↩︎
13. Togo, Loi N° 2019-015 du 30 octobre 2019 portant code de l’organisation judiciaire, J.O.R.T., 30 octobre 2019, p. 2, art. 26 : « Les juridictions appliquent, pour toutes les matières, les lois et les règlements en vigueur ainsi que, s’il en existe, les coutumes dès lors qu’elles ne sont pas contraires à la loi et à l’ordre public. / Lorsqu’elles statuent en matière coutumière, les juridictions peuvent solliciter l’avis d’un ou de plusieurs experts agréés. / Les experts sont choisis parmi les personnalités du monde universitaire ou de la recherche, les autorités coutumières ou autres, connues en raison de leur connaissance du droit coutumier ». Plus spécifiquement, art. 92 : « En matière coutumière, le tribunal d’instance à compétence correctionnelle et civile conformément aux dispositions de l’article 85 de la présente loi » ; art. 103 : « En matière coutumière, le tribunal d’instance à compétence civile statue conformément aux dispositions de l’article 85 de la présente loi ». ↩︎
14. Par exemple Togo, Cour suprême, Chambre judiciaire, 17 mars 2016, Collectivité ADU-KPEDO c. Familles Akollor et Ndor, arrêt n° 034/16 : « Attendu, sur la seconde branche du moyen tirée de la violation de la règle de la prescription, que pour ce qui est de la règle énoncée par l’arrêt attaqué selon laquelle en droit coutumier, la propriété ne se perd pas par le non usage, cette règle est bien connue en coutumes éwé et guin, dont relèvent les parties en cause et est d’application constante en droit positif togolais ; qu’en outre cette règle exclut l’application des règles relatives à la prescription, lesquelles sont inconnues dans les coutumes appliquées en la cause ; / Attendu qu’il résulte de ce qui précède que la Cour d’Appel de Lomé a fait une bonne application des principes de droit ainsi que des règles juridiques et coutumières visés au moyen ; qu’il s’ensuit que le moyen n’est pas fondé et doit être rejeté » ; Cour suprême, Chambre judiciaire, 16 juin 2016, Adjeta Lakignang c. Collectivité AGAO Kananayo, 070/16 : « qu’ainsi, la coutume A applicable en la cause n’a été en rien violée ; qu’il suit que le deuxième moyen (tiré de la violation de la coutume A) n’est pas fondé » ; Cour suprême, Chambre judiciaire, 22 décembre 2016, Succession Yaya Touré c.  El Hadj Ouro-Sama Zakari et El Hadj Suberu Karimou, 117/16 : « Mais attendu que l’action en revendication intentée par le propriétaire dépossédé de son immeuble est imprescriptible en droit d’une part et que la prescription acquisitive n’est pas un mode d’acquisition du droit de propriété en matière coutumière, d’autre part ; qu’en l’espèce, le défendeur, prétendu propriétaire de l’immeuble revendiqué, ne justifie d’une possession réunissant toutes les conditions exigées pour la prescription acquisitive ni aucun élément du dossier ne permet de dire que l’immeuble litigieux sis à Sokodé est immatriculé au livre foncier ; qu’il en résulte que le régime juridique applicable est incontestablement celui de la coutume et non celui du droit moderne, donc l’inapplicabilité des dispositions du code civil relatives à la prescription acquisitive ; qu’en ayant statué comme ils l’ont fait, les juges d’appel ont méconnu le principe de l’imprescriptibilité du droit de propriété immobilière coutumière ». ↩︎
15. Niger, Loi n° 2018-37 du 1^er juin 2018 fixant l’organisation et la compétence des juridictions en République du Niger, Titre III : La compétence des juridictions, chapitre premier : les règles générales applicables aux litiges de droit coutumier et civil, art. 74 : « En cas de conflit de coutumes, il est statué : 1) selon la coutume de la femme si celle-ci est nigérienne ; dans le cas contraire, selon la coutume de l’époux, dans les questions intéressant le mariage et le divorce ou l’attribution de la garde de l’enfant et le sort de l’épouse en cas de rupture de mariage par divorce, répudiation ou décès de l’un des conjoints ; 2) selon la coutume du donateur, dans les autres questions relatives aux donations ; 3) selon la coutume du défunt dans les autres questions relatives aux successions et aux testaments ; 4) selon la coutume du défendeur dans les autres matières ». ↩︎
16. Niger, Loi n° 2018-37 du 1^er juin 2018 fixant l’organisation et la compétence des juridictions en République du Niger, Titre III : La compétence des juridictions, chapitre premier : les règles générales applicables aux litiges de droit coutumier et civil, art. 72 : « Sous réserve du respect des conventions internationales régulièrement ratifiées, des dispositions législatives ou des règles fondamentales concernant l’ordre public ou la liberté des personnes, les juridictions appliquent la coutume des parties : 1) dans les affaires concernant leur capacité à contracter et agir en justice, l’état des personnes, la famille, le mariage, le divorce, la filiation, les successions, donations et testaments ; 2) dans celles concernant la propriété ou la possession immobilière et les droits qui en découlent, sauf lorsque le litige porte sur un terrain immatriculé ou dont l’acquisition ou le transfert a été constaté par un mode de preuve établi par la loi » ; art. 75 : « Les juridictions appliquent la loi, les règlements en vigueur et les usages locaux s’il en existe qui sont pas illicites, immoraux ou contraires à l’ordre public : 1) pour les matières énumérées à l’article 74 ci-dessus ; a) lorsque les justiciables régis par la coutume l’ont d’un commun accord demandé ; b) lorsque le justiciable ne peut se prévaloir d’une coutume ou a totalement ou partiellement renoncé par un acte non équivoque de volonté. / Cette renonciation s’induit des circonstances de la cause, notamment de ce que les parties ont constaté leurs actes dans les formes de la loi écrite. 2) pour toutes les matières autres que celles énumérées à l’article 72 ci-dessus ; 3) dans le silence ou l’obscurité de la coutume » ; art. 76 : « Lorsque pour un litige, l’un des justiciables est régi par la loi et l’autre par la coutume, le conflit est réglé comme il est dit à l’article 72, la loi étant dans ce cas, considérée comme la coutume de l’une des parties ». Plus précisément : art. 90 : « Les tribunaux d’instance connaissent à l’égard des personnes régies par la coutume et quelle que soit la valeur du litige, de toutes actions concernant les matières prévues à l’article 72 de la présente loi. / Ils connaissent en toutes matières à l’égard des mêmes personnes, quelle qu’en soit la valeur, de tous les litiges régis par les usages locaux dérivant de la coutume à l’exception de ceux concernant le foncier rural. Article 91 : L’appel des jugements rendus par les tribunaux d’instance est porté devant la Cour d’appel. / Toutefois, l’appel des décisions rendues en matière coutumière est porté devant le tribunal de grande instance territorialement compétent » ; art. 92 : « Les tribunaux communaux connaissent à l’égard des personnes régies par la coutume et quelle que soit la valeur du litige, de toutes actions concernant les matières prévues à l’article 723 de la présente loi. / Ils connaissent en toutes matières à l’égard des mêmes personnes, quelle qu’en soit la valeur, de tous les litiges régis par les usages locaux dérivant de la coutume. (…) » ; art. 93 : « L’appel des jugements rendus par les tribunaux communaux est porté devant le tribunal de grande instance de leur ressort ». ↩︎
17. Voir pour des exemples d’application : Niger, Cour suprême, Chambre judiciaire, 11 mai 2006, Issaka Diaouga c. Oumarou Niandou, arrêt n° 06-139, la Chambre statuant pour les affaires coutumières, saisie d’un pourvoi formé contre un jugement coutumier du Tribunal régional de Niamey en matière coutumière et en appel qui avait annulé la décision querellée, évoqué et statué à nouveau  : « qu’ainsi le juge, après avoir constaté que le Tribunal du Premier Degré de Niamey a opéré le partage entre les héritiers suivant procès-verbal du 5 janvier 1954 en faisant application à la cause de la règle coutumière (djerma) applicable en la matière » ; Niger, Cour suprême, Chambre judiciaire, 18 mai 2006, Chef de Canton de Say intervenant volontaire et Abdoulaye Moundio c. Docteur Yacine Diallo, arrêt n° 06-147, la Chambre statuant pour les affaires coutumières sur un pourvoi contre un jugement du Tribunal régional de Niamey statuant en matière coutumière et en dernier ressort : « que le jugement attaqué a déclaré Ag Ai propriétaire de l’endroit litigieux sans établir la base de cette propriété selon la coutume (peulh) des parties avant qu’il ne soit dans les mains de Ak Am qui pouvait être déclaré propriétaire selon des critères définis par la même coutume; qu’en statuant comme il l’a fait, le juge d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ». Voir aussi l’article 96 et 105 sur les tribunaux du foncier rural. ↩︎
18. Bénin, Loi n° 2001-37 du 27 août 2002 portant organisation judiciaire en République du Bénin, modifiée par la loi n° 2016-15 du 28 juillet 2016, art. 61. ↩︎
19. Mali, Loi n° 2011/037/ du 15 juillet 2011 portant organisation judiciaire, Journal official de la République du Mali, 52e année, n° 35, 2 septembre 2011, p. 1368 article 25. ↩︎
20. Mali, Loi n° 2011/037/ du 15 juillet 2011 portant organisation judiciaire, Journal official de la République du Mali, 52e année, n° 35, 2 septembre 2011, p. 1368, article 29. ↩︎
21. Mali, Loi n° 2011/037/ du 15 juillet 2011 portant organisation judiciaire, Journal official de la République du Mali, 52e année, n° 35, 2 septembre 2011, p. 1368 article 10. ↩︎
22. Mali, Loi n° 2016-046/ portant loi organique fixant l’organisation, les règles de fonctionnement de la Cour suprême et la procédure suivie devant elle, 23 septembre 2016, art. 38. Rien n’est dit sur sa compétence pour juger en matière coutumière. ↩︎
23. Botswana, Customary Law Act (Chapter 16:01), Act 51 – An Act to provide for the application of customary law in certain actions before the courts of Botswana, to facilitate the ascertainment of customary law and to provide for matters ancillary thereto, 22 August 1969 (date of consolidation/reprint 31 December 2008), Section 11. Ascertainment of customary law : « If any court entertains any doubt as to the existence or content of a rule of customary law relevant to any proceedings, after having considered such submissions thereon as may be made by or on behalf of the parties, it may consult reported cases, textbooks and other sources, and may receive opinions either orally or in writing to arrive at a decision in the matter: / Provided that- (i) the decision as to the persons whose opinions are to be consulted shall be one for the court, after hearing such submissions thereon as may be made by or on behalf of the parties; (ii) any cases, text books, sources and opinions consulted by the courts shall be made available to the parties; (iii) a ny such oral opinion shall be given to the court in the same manner as oral evidence” ; Section 12. Certain statements to be prima facie evidence of the customary law : “The President may, by order published in the Gazette, declare that any statement of customary law shall be prima facie evidence of the customary law to the extent stated in the order, and in such event, such statement shall, to such extent, be admissible in any court of law (including a customary court) as prima facie evidence of the customary law ». ↩︎
24. Voir ainsi Madagascar, Décret n° 64-076 du 6 mars 1964 relatif aux tribunaux terriers ambulants chargés de la consécration du droit de propriété soumis au statut du droit traditionnel coutumier, J. O. n° 345 du 14 mars 1964, p. 591 où le tribunal terrier ambulant est composé d’un Président désigné parmi les fonctionnaires du cadre des inspecteurs des domaines et de deux assesseurs titulaires dont le premier est un fonctionnaire du cadre des domaines et le second le conseiller élu dans la section électorale de la commune de la situation des lieux. Il est en outre assisté d’un ou plusieurs opérateurs du service topographique selon les nécessités du service. Pour un exemple de vérification de la présence exigée par la loi de ces assesseurs (en l’espèce l’art. 36 de la loi n° 62-11 du 16 mars 1962 fixant l’organisation et la compétence de des juridictions de la République du Niger), Cour suprême, 7 décembre 2006, Kiari Kelloumi Boulama Oumar c. Wagani Abba Ganna, arrêt n° 2006 CS 103 (JN) : le tribunal dont la décision attaquée avait bien obtenu l’avis des assesseurs coutumiers représentant la coutume mobeur des deux parties. Toutefois, « Sur le deuxième moyen pris de la violation du double degré de juridiction en ce que un même assesseur a siégé en première instance et en appel ; Attendu qu’il est constant que l’exigence d’impartialité du Tribunal interdit au juge de statuer sur un recours formé contre sa propre décision ou contre une décision rendue par une formation collégiale dont il a fait partie ; qu’ainsi un magistrat qui a siégé en première instance ne peut plus statuer en appel au sein de la juridiction du second degré (cass 1 ère civ. 16 juil. 1991, Bull. civ I, N° 247 ; D. 1992, Somm. P 129) ; Que les règles ci-dessus énoncées doivent être observées concernant les assesseurs complétant les juridictions statuant en matière coutumière ; Attendu qu’en l’espèce, il ressort de l’examen de la décision attaquée que l’assesseur Ibrahim Adamou a siégé es qualité aussi bien en première instance qu’en appel ; que cette irrégularité qui méconnaît l’interdiction susvisée doit entraîner la nullité de la décision dont pourvoi ; qu’en conséquent le moyen doit être accueilli comme étant fondé ». En outre, « Sur le premier moyen relevé d’office tiré de la violation de l’article 5 alinéa 4 de la loi organique n° 2004-50 du 22 juillet 2004 sur l’organisation judiciaire en ce que le juge d’appel s’est fondé sur l’avis des assesseurs pour rendre sa décision ; Attendu qu’aux termes de l’article 5 alinéa 4 de la loi n° 2004-50 du 22 juillet 2004 susvisée « en matière coutumière, des assesseurs avec voix consultative complètent la Cour de cassation, le Tribunal de Grande Instance, le Tribunal d’Instance et le Tribunal du Foncier Rural » ; Attendu qu’en l’espèce, pour confirmer le jugement n° 15 du 31 mars 2004 du juge chargé des affaires civiles et coutumières de Diffa, le juge d’appel a énoncé entre autres motifs que « les assesseurs coutumiers sont d’avis pour la confirmation du jugement attaqué » ; qu’en statuant de la sorte il a violé le texte visé au moyen qui dispose que la voix des assesseurs n’est que consultative et non délibérative ; que de ce fait sa décision encourt cassation de ce chef ; Sur le deuxième moyen relevé d’office, tiré du défaut d’identité des assesseurs lors des débats et du délibéré : Attendu que les assesseurs qui participent au délibéré doivent être ceux devant lesquels l’affaire a été débattue ; qu’en effet, il est nécessaire que ceux qui prennent la décision soient ceux qui ont assisté aux débats, ce qui permet de vérifier qu’ils donnent leur avis au vu des éléments contradictoirement débattus et qu’ils ont pris une connaissance personnelle des prétentions et moyens des parties ; Attendu que le rapprochement des énonciations du jugement attaqué et celles du relevé des notes d’audience fait apparaître une composition différente à l’audience et lors du délibéré, les assesseurs Malam Oumara El Ari et Malam Salissou Adamou ayant siégé au cours des débats, alors que Salissou Ibrahim et Ibrahim Adamou ont plutôt délibéré pour la prise de la décision entreprise ; que ce défaut d’identité d’assesseurs lors des débats et du délibéré doit entraîner l’annulation de la décision attaquée ». Pour un exemple de contrôle d’office de la prise en considération de la coutume par la décision contestée, Cour suprême, Chambre judiciaire statuant pour les affaires coutumières, Hardo Guide Ali c. Alassan Aboubacar, 12 octobre 2006, arrêt n° 06-239 : « Attendu que le sieur A Ab, demandeur au pourvoi, ne présente aucun mémoire à l’appui de sa requête ; Attendu cependant, qu’il y a lieu de relever d’office que le jugement attaqué ne précise pas la coutume des assesseurs ; qu’il ne précise pas non plus avec exactitude la coutume des parties, encore moins la coutume applicable au cas d’espèce; que le demandeur au pourvoi A Ab s’est vu attribué dans la décision querellée une coutume (haoussa) qui n’est pas la sienne ; Attendu que toutes ces violations légales (articles 37 et 38 de la loi n°63-18 du 22 février 1963 puis article 36 de la loi n°62-11 du 16 mars 1962) exposent la décision attaquée à la sanction de la cour ; que donc le jugement n°33 du 4 avril 2003 du tribunal régional de Ac encourt cassation et annulation ». Voir également Niger, Cour suprême, Chambre judiciaire statuant pour les affaires coutumières, 24 août 2006, Maazou Issoufou c. Nomaou Andoua, arrêt n° 06-227 : « Attendu qu’à l’appui de son pourvoi Y A a produit un mémoire en date du 20 décembre 2005 dans lequel il se borne à relater les faits de la cause qui relèvent de l’appréciation souveraine des juges du fond, sans invoquer aucun moyen de cassation à l’encontre de la décision attaquée; Attendu que la Cour en revanche soulève un moyen d’office, tiré de la violation de l’article 36 de la loi n°62-11 du 16 mars 1962 sur l’organisation judiciaire, en ce que la décision attaquée ne précise pas la coutume des assesseurs; Attendu qu’aux termes de l’article 36 de la loi susvisée «pour le jugement des affaires prévues à l’article 5, le juge doit s’adjoindre deux assesseurs représentant la coutume des parties»; Attendu que la décision attaquée, rendue en matière coutumière, ne précise pas la coutume des assesseurs Abdourahamane Zakari et Kassimou Salao, et qu’on ignore s’ils sont de la coutume des parties; que dans ces conditions, la Cour n’est pas en mesure d’exercer son contrôle sur ledit jugement, qui de ce fait encourt cassation ». ↩︎
25. Voir ainsi l’éventail de conditions posées selon les différends considérés par le Botswana, Customary Law Act (Chapter 16:01), Act 51 – An Act to provide for the application of customary law in certain actions before the courts of Botswana, to facilitate the ascertainment of customary law and to provide for matters ancillary thereto, 22 August 1969 (date of consolidation/reprint 31 December 2008), sections 3 et s. ↩︎
26. Botswana, Customary Law Act (Chapter 16:01), Act 51 – An Act to provide for the application of customary law in certain actions before the courts of Botswana, to facilitate the ascertainment of customary law and to provide for matters ancillary thereto, 22 August 1969 (date of consolidation/reprint 31 December 2008) [Site], Section 3. Customary law to be applied in proper cases : « The courts of Botswana shall, within the limits of their jurisdiction, apply customary law in all cases and proceedings in which, by virtue of the provisions of this Act or any other law, customary law is properly applied and where it is not properly applied such courts shall apply the common law ». ↩︎
27. Voir Evangile selon Matthieu, 22:15-21 (Marc, 12:13-17 ; Luc, 20, 20-25) : « Alors que les Pharisiens allèrent tenir conseil afin de le prendre au piège en le faisant parler. Ils lui envoient  leurs disciples, avec les Hérodiens, pour lui dire : « Maître, nous savons que tu es franc et que tu enseignes les chemins de Dieu en toute vérité, sans te laisser influencer par qui que ce soit, car tu ne tiens pas compte de la condition des gens. Dis-nous donc ton avis : Est-il permis, oui ou non, de payer le tribut à César ? » Mais Jésus, s’apercevant de leur malice, dit : « Hypocrites ! Pourquoi me tendez-vous un piège ? Montrez-moi la monnaie qui sert à payer le tribut. Ils lui présentèrent une pièce d’argent. Il leur dit : « Cette effigie et cette inscription, de qui sont-elles ? » Ils répondirent : « De César ». Alors, il leur dit : « Rendez donc à César ce qui est à César, et à Dieu ce qui est à Dieu ». ↩︎
28. Saint Pierre et Saint Paul auraient commandé aux Chrétiens d’obéir aux autorités, mais sur le fondement de la considération que celles-ci agissent sous l’autorité de Dieu. Voir Ainsi Paul, Epître aux Romains, 13, 1-7 : « Que tout homme soit soumis aux autorités qui exercent le pouvoir car il n’y a d’autorité que par Dieu et celles qui existent sont établies par lui. Ainsi, celui qui s’oppose à l’autorité se rebelle contre l’ordre voulu par Dieu, et les rebelles attireront la condamnation sur eux-mêmes. En effet, les magistrats ne sont pas à craindre quand on fait le bien, mais quand on fait le mal. Veux-tu ne pas avoir à craindre l’autorité ? Fais le bien et tu recevras ses éloges. Car elle est au service de Dieu pour t’inciter au bien. Mais si tu fais le mal, alors crains. Car ce n’est pas en vain qu’elle porte le glaive : en punissant, elle est au service de Dieu pour manifester sa colère envers le malfaiteur. C’est pourquoi il est nécessaire de se soumettre, non seulement par crainte de la colère, mais encore par motif de conscience. C’est encore la raison pour laquelle vous payez des impôts : ceux qui les perçoivent sont chargés par Dieu de s’appliquer à cet office. Rendez à chacun ce qui lui est dû : l’impôt, les taxes, la crainte, le respect, à chacun ce que vous lui devez » ; Pierre, Première épître, 2, 13-15 : « Soyez soumis à toute institution humaine, à cause du Seigneur : soit au roi, en sa qualité de souverain, soit aux gouverneurs, délégués par lui pour punir les malfaiteurs et louer les gens de bien. Car c’est la volonté de Dieu qu’en faisant le bien vous réduisez au silence l’ignorance des insensés ». Voir cependant Actes des Apôtres, 5, 27-29 : « […] le Grand Prêtre les interrogea : « Nous vous avions formellement interdit, leur dit-il d’enseigner ce nom-là, et voilà que vous avez rempli Jérusalem de votre doctrine ; vous voulez donc faire retomber sur nous le sang de cet homme ! » Mais Pierre et les apôtres répondirent : « Il faut obéir à Dieu plutôt qu’aux hommes ». ↩︎
29. G.H. Bousquet, « Islamic Law and Customary Law in French North Africa », Journal of Comparative Legislation and International Law, Vol. 32, 1950, pp. 57-65, 61-62 : « But the great novelty here is the existence of Berber justice. After the French had completed the pacification of the country they found themselves face to face with great Berber-speaking populations, which, in their mountain fastnesses, had never submitted to the domination of the sultans and remained strongly attached to their ancestral customs. Profiting by her experience in Algeria, of which I shall speak in a few moments, France decided, in fact, to maintain the status quo and, in law, proclaimed this by the famous « dahir berbère » of the 16th June, 1930. I say « famous, » because throughout the Islamic world there was an explosion of fury artificially fostered against French policy, which was said thus to have slammed the door against Muhammadan law in a country where, in fact, before the French arrival it had never been able to penetrate. [note omitted]. / […]. However that may be, the penal law today in Morocco is the same for the Arabic-speaking and the Berber-speaking territories: justice is rendered by the same courts according to the same rules and in the name of the Sultan. But for the civil law there are Berber customary courts administering Berber customary law. The only judges in these are Berber, and the decisions are their decisions. However, a French official representing the Ministère Public [note omitted] takes part in the proceedings and in fact exercises very great influence – a thing for which there is no parallel in Tunisia nor in Arabic-speaking Morocco. There is an appeal to Rabat, the capital of Morocco. The system works well ». ↩︎
30. Ordonnance n° 00-027 du 22 mars 2000 portant Code domanial et foncier, modifiée par la loi n° 02-008 du 12 février 2002, la loi n° 2012-001 du 10 janvier 2012 et la loi n° 2016-025 du 14 juin 2016 (abrogée), article 44 alinéa 4 : « Les chefs coutumiers qui règlent, selon la coutume, l’utilisation desdites terres par les familles ou les individus ne peuvent en aucun cas se prévaloir de leurs fonctions pour revendiquer d’autres droits sur le sol que ceux résultant de leur exploitation personnelle en conformité avec la coutume » ; Sierra Leone, The Customary Land Act, 2022, Section 9 : « The Chiefdom Council, through the Chiefdom, Town or Village area land committees shall have oversight responsibility over land in the respective chiefdoms in the provinces ». ↩︎
31. Pour un aperçu des tergiversations de l’État congolais en la matière, E. Jean-Bouchard, « Une histoire de droits : jeu d’acteurs et pluralisme juridique en République Démocratique Du Congo », Revue générale de droit, Vol. 44, 2014, pp. 193-216. [Cité base acteurs], 208 et s. ↩︎
32. « The Shugabas or leaders are responsible for hearing matters and discharging matters. The Shugaba must be a learned person, who can act as judge whenever [necessary]. Cases among the Hausa should not be taken to Court. First they should see the Shugaba or Wakili [the Islamic judge, also in Sabo the Waziri]. If the Shugaba is not able to settle the matter, then the case is forwarded to the Wakili, from the Wakili then to Sarki. If the Sarki cannot settle the matter then it is taken to the Court », Joseph N. Miangu, « The History of Sabo », Unpublished manuscript based on interviews with the Waziri of Sabo, cité in Frank A. Salamone, « The Waziri and the Thief – Hausa Islamic Law in a Yoruba City – A Case Study from Ibadan, Nigeria », Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, Vol. 42, 1998, pp. 139-156, 145-146. ↩︎
33. C. Cardahi, « Conflict of Law », in M. Khadduri & Herbert J. Liebesny (eds.), Law in the Middle East. Vol. I: Origin and Development of Islamic Law, Washington D.C., The Middle East Institute, 1955, pp. 334 ss., 340 : « Such conflicts [of law between Dhimmīs of different religions] could arise in a lawsuit between a Christian and a Jew. Since a dhimmi could sue only his coreligionists in his own religious court, the Muslim judge had jurisdiction and Islamic law applied. The same rule was followed in penal matters. If a Christian committed an offense against a Jew, the Muslim judge, having sole jurisdiction, applied Islamic law [note omitted] ». ↩︎
34. Pour le Kenya, voir E. Cotran, « Integration of Courts and Application of Customary Law in Kenya (with Comparisons with Uganda and Tanganyika) », East African Law Journal, Vol.4, No. 1-2, 1968, pp. 14-20. ↩︎
35. Voir notamment J.-B. Ouedraogo, « The Articulation of the Moose Traditional Chieftaincies, the Modern Political System, and the Economic Development of Kaya Region, Burkina Faso », Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, Vol. 37, 1996, pp. 249-261, 256 et s. qui expose que la politique du nouvel Etat de Haute Volta consistant à terme à faire disparaître les chefs traditionnels mossi ont conduit ceux-ci à rejoindre l’opposition qui renversa la première République et rétablit les privilèges de ces chefs, moyennant contrepartie, c’est-à-dire leur aide au nouveau pouvoir, jusqu’à ce que le Président Sankara supprime leur rémunérations et autres privilèges, ce qui les conduisit à aider à son renversement et une alliance entre les chefs mossi et le nouveau Président Compaoré. ↩︎
36. M. Derks, « Improving Security and Justice through Local/non-State Actors. The Challenges of Donor Support to Local/non-State Security and Justice Providers », Netherlands Institute for International Relations Clingendael/Conflict Research Unit, April 2012, p. 12 : « The Bashingantahe – traditional dispute‐resolution and justice mechanisms – were found to be of waning importance. In spite of having been recently de‐legalized by the central state as part of its moves towards the centralization of power, they still play a role in local dispute resolution and justice – especially when it comes to issues of violence against women – and could for that reason usefully be supported as part of justice and security development. However, the fact that they were de‐legalized indicates that relations between the Bashingantahe and the state are somewhat antagonistic » ; p. 13 : « With regard to justice, it was found that local courts (which were part of the chieftaincy system) played an important role in providing access to justice for local populations. However, their role was progressively becoming less important, as the central state was in the process of replacing them with more centralized Tribunals of Peace (Tribunaux de Paix). As with the move to de‐legalize the Bashingantahe in Burundi, this is a manifestation of the fact that there are some tensions between the central state and local courts, with the central state attempting to gain control over local justice provision at the expense of the local courts ». ↩︎
37. Voir ainsi Botswana, Tribal Land Act (Chapter 32:02), 1 January 1968 ; date of consolidation 31 December 2008 transférant les prérogatives en matière foncière au profit des Land Boards nouvellement créés dans les 12 districts avec appel possible au ministre (Section 14). Voir sp. Section 10 (1) : « All the rights and title to land in each tribal area listed in the first column of the First Schedule shall vest in the land board set out in relation to it in the second column of the Schedule in trust for the benefit and advantage of the citizens of Botswana and for the purpose of promoting the economic and social development of all the peoples of Botswana » et Section 13 (1) : « (1) All the powers previously vested in a Chief and a subordinate land authority under customary law in relation to land, including – (a) the granting of rights to use any land; (b) the cancellation of the grant of any rights to use any land; (c) the imposition of restrictions on the use of tribal land; (d) authorizing any change of user of tribal land; or (e) authorizing any transfer of tribal land, shall vest in and be performed by a land board acting in accordance with powers conferred on it by or under this Act ». Voir également G.H. Bousquet, “Islamic Law and Customary Law in French North Africa », Journal of Comparative Legislation and International Law, Vol. 32, 1950, pp. 57-65, 64 au sujet des autorités coutumières de la Grande Kabylie en Algérie : “In the first place there are no longer in Kabylie any indigenous judges. There are only the French courts, juges de paix and a tribunal d’arrondissement. (The customary courts of the Kabyles, which were kept in being at the time of the conquest, have been suppressed, the last of them, I believe, about 1885.) But these French judges have always been, and continue to be, bound to administer the customary law ». ↩︎
38. G.H. Bousquet, « Islamic Law and Customary Law in French North Africa », Journal of Comparative Legislation and International Law, Vol. 32, 1950, pp. 57-65, 63 : « Let us speak first of Muhammadan law. In many respects this has been very much modified by French law and the practice of French courts. At the outset, we must notice one factor absolutely opposed to that which we have seen in the two Protectorates. There are, it is true, qadhis, but they are judges of first instance, and appeals are taken before French judges, namely the ordinary civil courts of first instance. Above them is a sort of Cour de Cassation Musulmane at the Court of Appeal in Algiers. Accordingly, French justice has a strict and continuous control over the application of Muhammadan law, a thing which does not exist in the Protectorates (On the other hand we do not recognize the system which the Italians applied in Tripolitania, by which the judgment of the Qadhi had no effect without the exequatur of the President of the Italian court, whose powers of control were however limited to seeing that the qadhi had not exceeded his jurisdiction and that his decision was not contrary to « ordre public ») ». ↩︎
39. Voir ainsi The Supreme Court of Appeal of South Africa, 7 June 2017, Judgment, Sigcau and Another v Minister of Cooperative Governance and Traditional Affairs and Others (612/2016) [2017] ZASCA 80; [2017] 3 All SA 608 (SCA), Dambuza JA (Shongwe ADP, Navsa and Zondi JJA and Gorven AJA concurring), § 3 : « The dispute is set against the backdrop of contestations in relation to various kingships by traditional leaders around the country, emanating from manipulation of traditional systems by colonial and apartheid governments. They exploited the institutions of traditional leadership so as to control Africans and traditional leaders and to compel dependence on the State for their authority and financial security. Those who were perceived as uncooperative were replaced with conformists. By the dawn of democracy many illegitimate leaders were entrenched as traditional leaders of state exploited communities (In s 5.10 of the White Paper which preceded the establishment of the Commission [on Traditional Leadership Disputes and Claims] this is explained as follows: ‘[Colonial] legislation transferred powers to identify, appoint and/or recognise and depose traditional leaders from traditional institutions to the [colonial] government. In the process the role of customary institutions in the application of customary rules and procedures… were substantially reduced. In some instances, not only [were] illegitimate traditional leaders and authority structures appointed or established. But other legitimate traditional leaders were removed and legitimate authority disestablished.’ See Jeff Peires, « History v Customary law: Commission on Traditional Leadership – Disputes and Claims », (2014) 49 South African Crime Quarterly 1 at 14) ». ↩︎
40. Jean-Pierre Olivier de Sardan, « L’espace public introuvable. Chefs et projets dans les villages nigériens », Revue Tiers Monde, vol. 40, n° 157, 1999, pp. 139–167, 143 : « Depuis les chefferies précoloniales, dont les chefferies coloniales et postcoloniales se proclament à bon ou mauvais droit les héritières, les nominations et dépositions de chefs, dans des branches rivales, se sont partout succédé, au gré de l’arbitraire et des préférences du pouvoir central, celui des gouverneurs coloniaux d’abord, celui des ministres de l’Intérieur et chefs d’État ensuite, multipliant ainsi les contentieux et les revendications entre les divers héritiers de ces chefs successifs. De plus, les limites des cantons ont elles aussi varié, excluant ou incluant par là même telle ou telle fraction de l’aristocratie locale du groupe des prétendants. Tout projet de redécoupage des cantons devient automatiquement une affaire nationale, du fait de ses conséquences pour les familles de chefs et de prétendants ». ↩︎
41. Jean-Pierre Olivier de Sardan, « L’espace public introuvable. Chefs et projets dans les villages nigériens », Revue Tiers Monde, vol. 40, n° 157, 1999, pp. 139–167, 144 : « À l’échelle locale, il n’y a aucune « division des pouvoirs ». Le chef de canton cumule en sa personne tous les pouvoirs : il représente le préfet, il perçoit l’impôt, il juge, il réprime. Et, à travers ces diverses fonctions, il prélève ». ↩︎
42. Voir notamment S.C. Forquilha, « Chefferie traditionnelle et décentralisation au Mozambique : discours, pratiques, dynamiques locales », Politique africaine, 2010/1 (N° 117), p. 45-61. DOI : 10.3917/polaf.117.0045. URL : https://www.cairn.info/revue-politique-africaine-2010-1-page-45.htm qui montre entre autres choses comment la chefferie traditionnelle peut être « capturée » par les partis politiques. ↩︎
43. En ce sens, voir notamment S. Dezalay, « Law and Lawyers in Africa : Stakes for an Open Research Agenda. Introduction to Politique Africaine 138, 2015 Dealing in Law, Building the State: Lawyers in Africa », Draft May 2015, p. 2. ↩︎
44. Voir également Décret du 2 septembre 1887 relatif à l’organisation de la justice à Obock, JORF, 19^e année, 9 septembre 1887, n° 245, p. 4088, art. 15 : « Sont maintenues en matière civile, les juridictions indigènes actuellement existantes ». ↩︎
45. J.-B. Ouedraogo, op. cit., p. 252. Sur les juridictions indigènes E. Le Roy, « In Ordinem Aducere ou comment tenter d’imposer par le droit « La » civilisation. La mise en ordre de la « Justice des indigènes » et le discours juridique colonial en Afrique noire française », Droits, 2006/1, n° 43, pp. 199-220, 212 et s. ↩︎
46. L. Manière, « Deux conceptions de l’action judiciaire aux colonies. Magistrats et administrateurs en Afrique occidentale française (1887-1912) », ClioThémis, 4, 2011, pp. 1-34. DOI : 10.35562/cliothemis.1390, p. 7 : « Le décret du 15 avril 1902 qui organisa une nouvelle fois la justice dans les colonies de la Guinée, de la Côte d’Ivoire et du Dahomey ne contenait toujours aucune prescription formelle quant à l’organisation des juridictions indigènes. Une innovation importante consistait toutefois à faire cesser leur incompétence en matière criminelle, sous la double condition que le crime eût été perpétré hors du ressort des tribunaux français et n’eût ni pour auteur ni pour complice un Français, un Européen ou assimilé, ni même un indigène des pays annexés (Décret du 15 avril 1902, articles 15 et 17. Les tribunaux français étaient « seuls compétents si l’infraction était commise par des indigènes, de complicité avec des Français, Européens ou assimilés, ou que la victime de ces infractions était l’une ou l’autre de ces personnes ». Ceci introduisait de fait un principe de subordination des tribunaux locaux vis-à-vis de la justice française même si les tribunaux français étaient tenus en pareils cas de faire application des usages et des coutumes du lieu). Mais cette reconnaissance était limitée par le fait que les peines prononcées par les tribunaux indigènes devaient être soumises à un tribunal d’homologation lorsqu’elles étaient supérieures à un an d’emprisonnement. Cette juridiction supérieure siégeait au chef-lieu de la colonie et comprenait, sous la présidence d’un magistrat français, deux autres Français choisis par le chef du service judiciaire et deux sujets indigènes ». ↩︎
47. G. Corradi, « Human Rights and Legal Pluralism in Legal Development Aid: Insights from Sub-Saharan Africa”, Human rights & international legal discourse, Vol. 9, No. 1, 2015, pp. 66-89, 72 : « From the final decades of the nineteenth century, colonial domination transformed important aspects of these institutions, in particular with the introduction of ‘indirect rule’. This was a bifurcated system of governance whereby the colonial powers governed directly in the colonies where they settled and indirectly through co-opted chiefs in territories under colonial domination but not occupied (M. Mamdani, Citizen and Subject: Contemporary Africa and the Legacy of Late Colonialism, Princeton, Princeton University Press, 1996). Indirect rule went hand in hand with legal dualism: in the colonies, European legal orders were transplanted and applied to the resolution of disputes involving non-natives, whereas in the hinterlands selectively reconstituted or imposed chiefs were granted the right to rule over the people allocated to their tribes by passing rules (bylaws), executing them and settling disputes according to custom (ibid.). This led to the creation of ‘official customary law’, i.e. an official version of customary law administered by co-opted chiefs and enforced by colonial administrators, alongside the unofficial customary law processes that continued to thrive in the shadow of colonial rule (F. Snyder, « Colonialism and Legal Form : The Creation of ‘Customary Law’ in Senegal », Journal of Legal Pluralism, Vol. 19, 1981, pp. 49-90. ; K. Mann & R. Roberts, « Law in Colonial Africa », in: K. Mann & R. Roberts (eds), Law in Colonial Africa, Portsmouth, Heinemann, 1991) ». ↩︎
48. J. John-Nambo, « Quelques héritages de la justice coloniale en Afrique noire », Droit et société, 2002/2, n° 51-52, pp. 325-344, 327 : « Le phénomène colonial qui a si profondément bouleversé les structures sociales africaines ne pouvait pas épargner les institutions judiciaires. Il s’agissait d’abord de déterminer si l’État colonisateur devait, ou bien maintenir les juridictions qui existaient précédemment, ou bien confier à des magistrats européens le soin d’appliquer la législation traditionnelle africaine. Pour des raisons d’ordre historique, pratique et psychologique, l’attitude du législateur colonial français avait d’abord été de reconnaître « le principe du maintien des juridictions spéciales indigènes » (H. Solus, Traité de la condition des indigènes en droit privé, Paris, Sirey, 1927, p. 436 et suiv.). Mais parler du maintien des juridictions spéciales indigènes, ce n’est pas déclarer maintenues les juridictions traditionnelles existant antérieurement dans la colonie, sans intervention (indispensable) de l’autorité coloniale. Il s’agit plutôt ici d’un maintien contrôlé et surtout sous condition du respect scrupuleux de l’ordre public colonial. / C’est donc dans ce cadre non dénué d’ambiguïté que le pouvoir colonial a procédé par touches successives à l’institution d’une justice dite indigène dans le souci de veiller au mieux aux intérêts supérieurs coloniaux » ; 338 : « La France avait élaboré pour ses colonies d’Afrique noire une organisation judiciaire aussi proche que possible du système métropolitain et qui maintenait en France les plus hautes instances juridictionnelles. Cette nouvelle organisation judiciaire était incapable de se substituer aux justices traditionnelles qui demeuraient très actives, mais y ajoutait de nombreux tribunaux créés par l’État colonial, tribunaux transposés de métropole et très souvent destinés au règlement des affaires de caractère moderne, ou tribunaux aussi proches que possible de la tradition africaine pour régler les affaires de caractère traditionnel. / Dès le début du XXe siècle, une série de textes, parmi lesquels le très élaboré décret du 10 novembre 1903, inaugurent cette colonisation judiciaire très mouvementée. Ce texte, qui concerne en réalité l’Afrique occidentale, contribue à l’aménagement des tribunaux indigènes en introduisant des originalités de taille. Les chefs coutumiers sont dépossédés de leur pouvoir juridictionnel et ne sont seulement investis que d’un pouvoir de conciliation. La composition et le fonctionnement des juridictions sont désormais réglés par les textes, mais surtout ces organes de jugement sont présidés par les administrateurs coloniaux assistés d’assesseurs choisis parmi les notables de statut coutumier (J. Chabas, « La justice indigène en Afrique occidentale française », Annales africaines, 1954, p. 91 et suiv.) ». ↩︎
49. C. Clapham, Africa and the International System. The Politics of State Survival, Cambridge University Press, Cambridge, Cambridge Studies in International Relations, Vol. 50, 1996, 340 p., 32 : “In practice, too, much of the administrative capacity especially of British colonial regimes was derived from making deals with local-level actors who counted for something in their own right, and who were consequently able to bolster their own position by establishing a clientelist relationship with the colonial regime (For examples of how such deals worked in practice, see W. Reno, Corruption and State Politics in Sierra Leone, Cambridge, Cambridge University Press, 1995, ch. 2 ; and P. Woodward, Sudan, 1898-1989: The Unstable State, London, Lester Crook, 1990), ch. 2 ; for an example from francophone Africa, see D. B. Cruise O’Brien, The Mourides of Senegal: The Political and Economic Organization of an Islamic Brotherhood, Oxford: Oxford University Press, 1971 ». ↩︎
50. Par exemple, Traité d’Assinie du 4 juillet 1843, art. 2 « Le roi et les chefs d’Assinie continueront à jouir vis-à-vis des indigènes de leurs droits de souveraineté ; mais en vertu du présent traité, ils ne pourront nouer de relations avec des puissances étrangères, ce droit restant dévolu à S. M. le Roi des français ou aux agents qu’il lui plaira de nommer. […] ». ↩︎
51. Décret du 10 novembre 1903 portant réorganisation du service de la justice dans les colonies relevant du gouvernement général de l’Afrique occidentale, JORF, Trente-cinquième année, N° 319, 24 novembre 1903, p. 7094, Art.1 : « Dans les colonies formant le gouvernement général de l’Afrique occidentale française, la justice est rendue par une Cour d’appel, des cours d’assises, des tribunaux de première instance, des justices de paix à compétence étendue et des tribunaux indigènes ». Voir également C.M.N. White, “African Customary Law: The Problem of Concept and Definition”, Journal of African Law, Vol. 9, 1965, p. 86 : “In many of the colonial territories in Africa the governing powers also recognized that, side by side with the general law which they introduced, there were also existing local rules which were regarded as enforceable where infringements of local norms of acceptable behaviour occurred. Local or customary courts were commonly established to administer such law, although these courts generally were authorized to apply part of the statute law of the country in addition to customary law. As a result, whilst customary law as a body of unwritten rules recognized by communities continued to exist, there now also emerged law in the sense of the adjudications and decisions of recognized courts which in many societies had not hitherto existed ». ↩︎
52. Voir ainsi l’article 46 du décret du 10 novembre 1903 : « Dans les territoires non compris dans le ressort des tribunaux de première instance et de la justice de paix à compétence étendue de Kayes, la justice indigène est administrée à l’égard des individus non justiciables des tribunaux français par des tribunaux de village, des tribunaux de province et des tribunaux de cercle. /Le procureur général, chef du service judiciaire, a la surveillance et le contrôle des décisions rendues par ces tribunaux dans les conditions fixées ci-après ». Voir également l’article 61 du décret du 10 novembre 1903 : « Il est institué au chef-lieu de la cour d’appel une chambre spéciale appelée à statuer sur l’homologation des jugements des tribunaux de cercle prononçant des peines supérieures à cinq ans d’emprisonnement ». Voir encore, outre l’article 75 qui conditionne l’application des coutumes locales à leur conformité aux principes de la civilisation française, l’article 74 : « Les jugements indigènes rendus tant en matière civile qu’en matière pénale sont exécutoires, après visa pour exécution de l’administrateur, dans toute l’étendue des territoires ressortissant à la juridiction indigène et soumis à l’autorité française. /Dans le cas où l’exécution de ces jugements serait poursuivie dans le ressort des tribunaux de première instance de la justice de paix à compétence étendue de Kayes et des autres justices de paix, il n’y sera procédé en matière civile que sur ordonnance du juge du lieu rendue à la requête des parties intéressées et exécutée dans les formes de la loi française) ». Et lire E. Le Roy, « In Ordinem Aducere ou comment tenter d’imposer par le droit « La » civilisation. La mise en ordre de la « Justice des indigènes » et le discours juridique colonial en Afrique noire française », Droits, 2006/1, n° 43, pp. 199-220, p. 216 : « les juridictions indigènes ne sont pas indigènes mais coloniales et elles sont administratives tout en se prononçant dans le matières de droit privé. Son personnel n’est pas magistrat. Le droit appliqué le droit coutumier est une caricature des conceptions juridiques des Africains » ; J. Poumarède, « Exploitation coloniale et droits traditionnels », in Pouvoirs publics et développement en Afrique, Toulouse, éd. De l’Université des sciences sociales, 1992, pp. 141-147, p. 114 : « malgré l’étendue de leurs ressorts et le nombre de leurs justiciables potentiels, ces juridictions indigènes étaient étroitement subordonnées au système judiciaire français, et plus encore à l’administration coloniale. Les tribunaux étaient non seulement présidés par des administrateurs coloniaux, mais les assesseurs étaient choisis sur des listes de notables établies par les gouverneurs des différents territoires », cité in J. John-Nambo, « Quelques héritages de la justice coloniale en Afrique noire », Droit et société, 2002/2, n° 51-52, pp. 325-344, 331 qui précise : « Ces assesseurs ne pouvaient être choisis que sur proposition des chefs traditionnels qui, eux-mêmes, étaient déjà inféodés au pouvoir colonial. Et lorsqu’on connaît la politique générale menée à l’égard des chefferies traditionnelles, on ne peut que douter de la réelle indépendance de ces assesseurs vis-à-vis de ce pouvoir (R. Cornevin, « L’évolution des chefferies dans l’Afrique noire d’expression française », Recueil Penant, 1961, p 385). Le moins que l’on puisse affirmer, c’est que ces juridictions indigènes avaient été instituées pour être au service des intérêts coloniaux ». ↩︎
53. J. John-Nambo, « Quelques héritages de la justice coloniale en Afrique noire », Droit et société, 2002/2, n° 51-52, pp. 325-344, 334-335 : « La jurisprudence des tribunaux indigènes n’est pas en reste. Les décisions des tribunaux coutumiers n’étaient pas seulement, comme l’affirme Dominique Sarr, « une sorte de compromis entre les coutumes ancestrales, certains principes français et les préceptes coraniques » (D. Sarr, « Les causes de rupture du lien matrimonial dans la jurisprudence des tribunaux indigènes », Annales africaines, 1979), elles ne constituaient que de simples aménagements, au mieux des concessions faites par le législateur colonial aux coutumes » ; 336 : « le processus colonial appliqué à la justice était surtout matérialisé par l’introduction progressive par la France de principes qui allaient à l’encontre de ceux de la justice traditionnelle : la séparation des pouvoirs et l’idéal du juge serviteur exclusif de la règle – idéal en vertu duquel la justice consiste moins à concilier qu’à appliquer à une situation particulière une règle générale préétablie par la loi qui prime la jurisprudence. / Ces touches institutionnelles cachaient mal, en réalité, un enjeu fondamental. À travers la création d’une justice dite indigène, l’autorité coloniale transfusait consciemment ou inconsciemment une certaine représentation juridico-judiciaire qui se moule dans la trame judéo-chrétienne et qui est dominée par la neutralité et l’impartialité, les deux piliers de la « bonne justice » dans l’idéologie occidentale » ; p. 340 : « cette justice étatique était le reflet de l’État colonial aux territoires immenses et à l’organisation d’autant plus savante qu’elle ajoutait à la complexité du colonisateur les diversités des colonisés : les procès jugés à Libreville pouvaient aller à Brazzaville en appel et à Paris en cassation et les justiciables souvent impuissants ne pouvaient que s’étonner de tant d’ordres de juridiction (pénal, civil, social et administratif, venus de France ; musulman et coutumier, à l’image des sociétés africaines.) Comme on peut le constater, l’application en Afrique de principes et de systèmes européens ne pouvait se traduire que par une grande complication, complication à laquelle les États africains indépendants à leur tour vont être confrontés ». ↩︎
54. K. Jonah, « Intégrer les autorités traditionnelles dans les systèmes de gouvernements démocratiques : le défi de la réforme de la dualité », in Entre tradition et modernité, quelle gouvernance pour l’Afrique ?, Actes du colloque de Bamako, 23-25 janvier 2007, pp. 174-179, 174-175. ↩︎
55. J. John-Nambo, « Quelques héritages de la justice coloniale en Afrique noire », Droit et société, 2002/2, n° 51-52, pp. 325-344, 331 : « La reconnaissance officielle du pluralisme judiciaire en écho au pluralisme juridique se faisait sur une base inégalitaire quand on sait que les tribunaux indigènes ne constituaient qu’une justice d’exception par rapport à la justice de droit commun exercée par les tribunaux français statuant selon les codes et la législation coloniale français (J. Chabas, « La justice indigène en Afrique occidentale française », Annales africaines, 1954, p. 101) ». ↩︎
56. J. Pauwels, « Le droit urbain de Kinshasa », Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, Vol. 42, 1998, pp. 9-20, 11 : « Trois problèmes majeurs se sont dès le début posés aux juges coutumiers. Le premier découlait des origines très diverses de la population qui fraîchement installée, avait connu des coutumes personnelles aussi multiples que différentes. Connaître et appliquer ces droits aurait créé des difficultés insurmontables pour les juges, surtout en cas de litiges entre personnes soumises à des coutumes divergentes. En second lieu, il était inconcevable d’appliquer telles quelles à Kinshasa les coutumes traditionnelles en vigueur à l’intérieur ; il fallait nécessairement adapter, aménager et même supprimer certaines règles traditionnelles. En troisième lieu, les juges coutumiers (à savoir des Africains dirigés par un Européen, président du tribunal de territoire), étroitement contrôlés par l’administration coloniale, furent fatalement amenés à tenir compte de ses desiderata. En effet, l’administration considérait les juridictions coutumières comme un instrument de choix dans sa ‘politique indigène’ : par l’élaboration des règles juridiques à appliquer aux litiges entre autochtones elle cherchait à imposer ses vues, notamment en matière familiale. / Face à cette situation, deux solutions principales s’offraient aux juges : soit appliquer les coutumes personnelles des parties, soit appliquer à tout le monde une solution uniforme. Il s’est avéré qu’on a principalement opté pour la seconde méthode. Cette option s’est concrétisée dans l’élaboration d’un droit local uniforme, inspiré à la fois des droits traditionnels et du droit occidental. Le droit uniforme n’a cédé la place au droit personnel des parties que dans des cas peu nombreux, mais qui, en général, portaient sur des matières importantes dans la vie des justiciables, comme le règlement du sort des enfants (garde des enfants en cas de divorce, tutelle, etc.) et, dans certaines hypothèses, le partage d’un héritage ». ↩︎
57. J. Pauwels, « Le droit urbain de Kinshasa », Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, Vol. 42, 1998, pp. 9-20, 12-13 : « la promotion d’un droit uniforme impliquait donc la création d’un nouveau corps de droit. […]. Aussi la création d’un droit local nouveau a-t-elle été l’une des caractéristiques les plus marquantes de la vie juridique de Kinshasa. / D’où viennent les règles juridiques uniformes que les juges coutumiers de Kinshasa appliquent aux litiges sont ils sont saisis, sans égard aux origines et aux coutumes personnes des parties ? Lorsqu’on compare le droit kinois aux coutumes traditionnelles, on ne peut en effet manquer de remarquer le rôle important qu’y jouent les concepts et règles juridiques d’origine occidentale. Le droit occidental est omniprésent dans le droit coutumier de Kinshasa. / Néanmoins, influence ne veut pas dire imitation. La création du droit de Kinshasa ne s’est pas limitée à une pure transposition servile du droit écrit occidental. Tout au contraire a-t-on procédé à un choix entre les techniques du droit occidental : certaines notions et règles du Code civil ont été adaptées, voire déformées jusqu’à en devenir méconnaissables. Il y a eu des emprunts et des rejets partiels. On peut donc dire que le droit kinois, au-delà de ses influences occidentales, est incontestablement resté un droit africain. Ce droit urbain, malgré son caractère fortement acculturé, s’adresse à des Africains. Il a dû s’adapter, se plier même à certaines des conceptions de la mentalité d’ici. Un grand nombre d’institutions typiquement africaines y sont intégrés. Mentionnons le mariage par versement de dot, le rôle des structures de parenté unilatérale dans le mariage, le divorce et la tutelle. Le droit traditionnel est en outre préservé dans une large mesure par le biais de la procédure de réconciliation : dans diverses hypothèses, les juges coutumiers renvoient les parties devant un conseil de famille, dans l’espoir qu’il arrangera à l’amiable le litige. Cette technique assure évidemment la survie des procédures judiciaires typiquement africains. / En conclusion, les ‘sources matérielles » du droit kinois, comme disent les juristes, ont essentiellement été : 1° un fond commun coutumier : certaines règles et institutions traditionnelles que, moyennant simplification, on a pu faire accepter par tous les justiciables ; 2° une dose importante des notions, de règles et de techniques juridiques occidentales, ainsi que les valeurs qu’elles expriment ; 3° les nécessités pratiques de la vie urbaine africaine, qui ont suscité la naissance de solutions originales, ou au moins l’adaptation des solutions traditionnelles ou occidentales ». ↩︎
58. Voir notamment J.-P. Olivier de Sardan, « Gouvernance despotique, gouvernance chefferiale et gouvernance postcoloniale », in Entre tradition et modernité, quelle gouvernance pour l’Afrique ?, Actes du colloque de Bamako, 23-25 janvier 2007, pp. 109 et s., 115-116 : « La « chefferie administrative » a constitué une innovation coloniale majeure. L’administration coloniale nommait les chefs (de village et de canton, parfois de province), les rétribuait, définissait leurs attributions, les supervisait. Le despotisme colonial passait par eux : les chefs recrutaient les hommes pour le travail forcé ou la conscription, ils percevaient l’impôt pour le compte des commandants de cercle, ils avaient une fonction de justice de premier degré, ils servaient de relais en toute chose pour l’administration et constituaient l’interface entre l’appareil colonial et les populations. Ils étaient d‘ailleurs censés à la fois représenter les populations face à l’administration coloniale et l’administration coloniale face aux populations. Sous la colonisation, le monde rural n’a connu ni municipalités, ni maires. Chefs de village et chefs de canton quadrillaient seuls le pays. La chefferie de canton, qui « coiffait » les chefs de villages, constituait en fait le principal centre de pouvoir officiel en milieu rural. / Certes, la chefferie administrative se réclamait des chefferies précoloniales, dont elle se voulait l’héritière. Mais les chefs précoloniaux relevaient en fait de formes de pouvoirs multiples (rois, émirs, sultans, chefs de guerre, patriarches villageois, aînés lignagers, etc.), liés à de tout autres contextes (guerres, esclavage, sujétions politiques, confédérations, etc.) et à des modes de légitimation très différents (investitures magico-religieuses, droit de conquête, accords lignagers, alliances matrimoniales, etc.). La légitimité « précoloniale » de la chefferie administrative coloniale est largement une fiction coproduite par la colonisation et les chefs qu’elle a mis en place, étayée par diverses « inventions de tradition » (ou néotraditions), et le recyclage de certains éléments des rituels politiques précoloniaux. Une réalité sociologique permettait cet usage très idéologique de la « tradition » : les chefs administratifs étaient en effet souvent issus de l’aristocratie précoloniale (la plus grande partie a fini par collaborer, et la colonisation s’est largement appuyée sur cette couche sociale). / Quoi qu’il en soit, dans la réalité, les chefs administratifs tenaient avant tout leur pouvoir des commandants de cercles et des gouverneurs, et étaient des rouages essentiels de la gouvernance coloniale. Or, le mode chefferial de gouvernance locale était très particulier. Il a régi pendant plus de soixante ans l’ensemble des campagnes africaines sous domination coloniale française (Son équivalent britannique, connu sous le nom d’« indirect rule », auquel on l’oppose souvent, a en fait des caractéristiques assez similaires en termes de gouvernance), il a été le biais par lequel les populations sont entrées en contact avec l’administration moderne, et, comme nous le verrons, il a laissé de nombreuses traces dans la gouvernance postcoloniale ». Voir également E. Le Roy, « In Ordinem Aducere ou comment tenter d’imposer par le droit « La » civilisation. La mise en ordre de la « Justice des indigènes » et le discours juridique colonial en Afrique noire française », Droits, 2006/1, n° 43, pp. 199-220, 211 : « Un second trait de l’expérience coloniale est le caractère tardif de la mise en place d’une organisation judiciaire propre aux populations indigènes, au début du XX e siècle. En dehors des quatre tribunaux musulmans mis en place sous la monarchie de Juillet au Sénégal et dépendances (B. Schnapper, « Les tribunaux musulmans et la politique coloniale au Sénégal (1830-1914) », Revue historique de droit français et étranger, 1961, vol. 39, p. 90-128), le régime militaire a été remplacé par un régime administratif en ignorant non les indigènes mais l’exigence d’un État de droit en matière de règlement des conflits des indigènes. On a donc laissé les chefs locaux pérenniser leurs fonctions de prétendus « juges traditionnels » sans trop regarder l’origine des instances et le type de « justice » qui y était rendu, le principal critère de reconnaissance étant celui de la complaisance politique du chef à l’égard de la colonisation (La circulaire du gouverneur général de l’AOF Jost Van Vollenhoven diffusée en 1917 peu de temps avant qu’il tombe au champ d’honneur en France est à cet égard parfaitement explicite. Elle est aussi exprimée par les écrits des gouverneurs Éboué et Delavignette en 1941 et 1946 (E. Le Roy, « Les chefferies traditionnelles et les problèmes de leur intégration », in G. Conac (dir.), Les institutions administratives des Etats francophones d’Afrique noire, Paris, Economica, 1979, p. 105-132). Derrière cette question, il en apparaît une autre, toute aussi complexe, qui est la politique de la chefferie (E. Le Roy, ibid.) ». ↩︎
59. Voir notamment J. John-Nambo, « Quelques héritages de la justice coloniale en Afrique noire », Droit et société, 2002/2, n° 51-52, pp. 325-344, 338-339. ↩︎
60. Voir ainsi Loi n° 2013-01 du 14 août 2013 portant Code foncier et domanial en République du Bénin, article 385 : « L’Etat et les collectivités territoriales prennent toutes mesures appropriées pour assurer l’implication des autorités coutumières et traditionnelles, de la société civile et des personnes ressources dans la prévention des conflits fonciers ruraux » ; Togo, Loi n° 2018‐005 du 14 juin 2018 portant Code foncier et domanial, article 231 : « Dans le cours du délai de trois mois assigné pour la révélation des droits des tiers, le conservateur fait procéder, par l’un des géomètres assermentés attachés à la conservation, au bornage de l’immeuble à immatriculer. La date fixée pour cette opération doit être portée à la connaissance du public vingt jours au moins à l’avance, au moyen : […] 4‐ d’une invitation adressée, par l’intermédiaire de l’administration, au chef traditionnel, dans le ressort duquel se trouve l’immeuble, d’avoir à assister au bornage » ; article 232 : « Le bornage est effectué, à la date fixée, par le géomètre désigné à cet effet, en la présence du requérant, du propriétaire, si ce n’est pas lui qui a requis l’immatriculation, du représentant de l’administration, du chef traditionnel et, autant que possible, des propriétaires riverains dûment convoqués. / Cette opération comporte expressément la reconnaissance des limites, par bornes ou clôtures, indiquées au plan joint à la réquisition et la constatation de l’acquiescement donné par les intéressés à la consécration définitive desdites limites. / Si des contestations s’élèvent entre le requérant et l’un des propriétaires riverains, et si elles ne peuvent être réglées par le représentant de l’administration et le chef traditionnel, au moyen d’une entente amiable entre les parties, la parcelle litigieuse est délimitée et bornée sur le terrain, et indiquée sur le plan, à toutes fins utiles. […]». Voir également M. Marks, J. Wood, J. Azzopardi & T. Xaba, « Reconfiguring State and Non-State Actors in the Provision of Safety in (South) Africa: Implications for Bottom-Up Policing Arrangements and for Donor Funding », The Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, 43:63, 2011, pp. 49-72, 53 ainsi que pour le Mozambique S.C. Forquilha, « Chefferie traditionnelle et décentralisation au Mozambique : discours, pratiques, dynamiques locales », Politique africaine, 2010/1 (N° 117), p. 45-61. DOI : 10.3917/polaf.117.0045. URL : https://www.cairn.info/revue-politique-africaine-2010-1-page-45.htm ↩︎
61. K.A. Appiah, In my Father’s House: Africa in the Philosophy of Culture, Oxford, Oxford University Press, 1992, p. 169 : « in trying to make sense of what has happened with the return of the state in Ghana, I think it is useful to point to the way in which the government has become a facilitator, rather than a director, mobilizing and enabling social allegiances that are largely autonomous ». ↩︎
62. M. Marks, J. Wood, J. Azzopardi & T. Xaba, « Reconfiguring State and Non-State Actors in the Provision of Safety in (South) Africa: Implications for Bottom-Up Policing Arrangements and for Donor Funding », The Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, 43:63, 2011, pp. 49-72, 55-56. ↩︎
63. Constitution Afrique du Sud de 1996 telle qu’amendée en 2013, Chapter 12 : « Traditional Leaders », Section 211 – Recognition : « (1) The institution, status and role of traditional leadership, according to customary law, are recognised, subject to the Constitution. (2) A traditional authority that observes a system of customary law may function subject to any applicable legislation and customs, which includes amendments to, or repeal of, that legislation or those customs. (3) The courts must apply customary law when that law is applicable, subject to the Constitution and any legislation that specifically deals with customary law » ; Section 212 – Role of traditional leaders: « (1) National legislation may provide for a role for traditional leadership as an institution at local level on matters affecting local communities. (2) To deal with matters relating to traditional leadership, the role of traditional leaders, customary law and the customs of communities observing a system of customary law : (a) national or provincial legislation may provide for the establishment of houses of traditional leaders ; and (b) national legislation may establish a council of traditional leaders ». ↩︎
64. Voir en ce sens Constitution of the Republic of Ghana, 1992 as amended by the Constitution of the Republic of Ghana (Amendment) Act, 1996, art. 273. Jurisdiction of the National House of Chiefs. ↩︎
65. Ghana Constitution, 1960, art. 13. Declaration of fundamental principles : « (1) Immediately after his assumption of office the President shall make the following solemn declaration before the people— On accepting the call of the people to the high office of President of Ghana I … solemnly declare my adherence to the following fundamental principles — […] That Chieftaincy in Ghana should be guaranteed and preserved » ; Constitution of the Republic of Ghana, 1992 as amended by the Constitution of the Republic of Ghana (Amendment) Act, 1996, Chapter 22 on Chieftaincy, art. 270 ; Constitution of the Republic of Uganda [As at 15th February 2006], Chapter Sixteen – Institutions of Traditional or Cultural Leaders ; Constitution du Togo du 14 octobre 1992 telle que révisée en 2019, art. 143 : « L’Etat togolais reconnaît la chefferie traditionnelle, gardienne des us et coutumes. / La désignation et l’intronisation du chef traditionnel obéissent aux us et coutumes de la localité » ; An Act to amend the Constitution of Zambia, Act No. 2 of 2016, 5th January 2016, Section 165 : « (1) The institution of chieftaincy and traditional institutions are guaranteed and shall exist in accordance with the culture, customs and traditions of the people to whom they apply. (2) Parliament shall not enact legislation which— (a) confers on a person or authority the right to recognise or withdraw the recognition of a chief; or (b) derogates from the honour and dignity of the institution of chieftaincy » ; Section 166 : « The institution of chieftaincy— (a) is a corporation sole with perpetual succession and capacity to sue and be sued; and (b) has capacity to hold property in trust for its subjects »;  Section 167 : « A chief— (a) may own property in a personal capacity; and (b) shall enjoy privileges and benefits— (i) bestowed on the office of chief by or under culture, custom and tradition; and (ii) attached to the office of chief, as prescribed ».
    Voir Prosper N. Mvondo, « La justice parallèle au Cameroun : la réponse des populations camerounaises à la crise de la Justice de l’Etat », Droit et Société, 2002/2-3, N° 51-52, pp. 369-381, 370 : « l’État camerounais a aussi prévu des juridictions de droit traditionnel dans son ordre juridictionnel (le Cameroun est actuellement le seul État d’Afrique francophone à avoir maintenu les juridictions traditionnelles dans son ordre juridictionnel. Elles sont régies par le décret du 19 décembre 1969, maintenues par l’ordonnance du 26 août 1972 sur l’organisation judiciaire confirmées dans leur existence par la loi n° 90/058 de 1990 [références doctrinales omises]), afin de donner satisfaction à ceux qui ne se reconnaîtraient pas dans le système juridictionnel moderne. Avec les juridictions traditionnelles, les justiciables auraient pu s’attendre à des procédures de type coutumier-traditionnel. Or, tel n’est pas le cas. On verra plutôt appliquer dans ces juridictions des principes de droit moderne et, dans la pratique, on relève très peu de différences entre les décisions des juridictions traditionnelles et celles émanant des juridictions modernes étatiques. On comprend alors pourquoi les juridictions dites traditionnelles sont aussi rejetées par les justiciables ». ↩︎
66. Côte d’Ivoire, Loi n° 2014-428 du 14 juillet 2014 portant statut des rois et chefs traditionnels de Côte d’Ivoire, JORCI, 56^e année, n° 11, mardi 15 juillet 2014, p. 241, Art. 5 : « L’État assure la protection des rois et chefs traditionnels contre les menaces, outrages, violences, injures ou diffamations dont ils pourraient être l’objet dans l’exercice de leurs fonctions ». ↩︎
67. The Constitution of Kenya, 2010, Sections 159, (2) : « In exercising judicial authority, the courts and tribunals shall be guided by the following principles – […] (c) alternative forms of dispute resolution including reconciliation, mediation, arbitration and traditional dispute resolution mechanisms shall be promoted, subject to clause (3) ; […] ; (e) the purpose and principles of this Constitution shall be protected and promoted. (3) Traditional dispute resolution mechanisms shall not be used in a way that – (a) contravenes the Bill of Rights ; (b) is repugnant to justice and morality or results in outcomes that are repugnant to justice or morality ; or (c) is inconsistent with this Constitution or any written law ». ↩︎
68. Niger, Constitution de la VIIe République, 25 novembre 2010, art. 167 : « L’Etat reconnaît la chefferie traditionnelle comme dépositaire de l’autorité coutumière. A ce titre, elle participe à l’administration du territoire de la République dans les conditions déterminées par la loi. / La chefferie traditionnelle est tenue à une stricte obligation de neutralité et de réserve. Elle est protégée contre tout abus de pouvoir tendant à la détourner du rôle que lui confère la loi » (étant précisé à l’article 99 que la loi fixe les règles concernant le statut de la chefferie traditionnelle). ↩︎
69. Constitution du Tchad de 1996 telle que révisée par la loi constitutionnelle n° 008/PR/2005 du 15 juillet 2005 : « Article 213.- Les autorités traditionnelles et coutumières sont les garants des us et coutumes. Article 214.- Elles concourent à l’encadrement des populations et appuient l’action des Collectivités Territoriales Décentralisées. Article 215.- Elles sont les collaboratrices de l’Administration dans le respect des libertés et des droits de l’Homme. Article 216.- Une loi organique détermine leurs statuts et attributions » ; Constitution de la République du Tchad, promulguée le 4 mai 2018 : « Article 217 : Les Autorités Traditionnelles et Coutumières sont les garants des us et coutumes. Article 218 : Les Autorités Traditionnelles et Coutumières participent notamment à : • La valorisation des us et coutumes ; • La promotion des idéaux de paix, de développement et de cohésion sociale ; • Au règlement non juridictionnel des différends dans leur ressort territorial. Article 219 ; Elles concourent à l’encadrement des populations et appuient l’action des collectivités autonomes. Article 220 : Une loi détermine leurs statuts et attributions ». ↩︎
70. Constitution of the Republic of Uganda of 1995 [As amended in 2017], art. 246, § 3.f : “a traditional leader or cultural leader shall not have or exercise any administrative, legislative or executive powers of Government or local government ». ↩︎
71. An Act to amend the Constitution of Zambia, Act No. 2 of 2016, 5th January 2016, Section 168 : « (1) Subject to clause (2), a chief may seek and hold a public office. (2) A chief who seeks to hold office in a political party or election or appointment to a State office, except that of councillor, shall abdicate the chief’s throne. (3) The role of a chief in the management, control and sharing of natural and other resources in the Chiefdom shall be prescribed ». ↩︎
72. Voir ainsi Afrique du Sud, Traditional Leadership and Governance Framework Act, 2003 (No. 41 of 2003) (Old Act), Section 8 : « The following leadership positions within the institution of traditional leadership are recognised: (a) Kingship; (h) senior traditional leadership; and (c) headmanship ». ↩︎
73. Voir ainsi Afrique du Sud, Traditional Leadership and Governance Framework Act, 2003 (No. 41 of 2003) (Old Act), Section 9 – Recognition of Kings and queens  et Chapter 6 – Dispute resolutions and Commission on Traditional Leadership Disputes and Claims. ↩︎
74. Voir Afrique du Sud, Traditional Leadership and Governance Framework Act, 2003 (No. 41 of 2003) (Old Act), Section 10. ↩︎
75. Voir ainsi Ghana, Land Act, 2020, Section 13 (2) qui reconnaît des compétences aux autorités exoétatiques mais en les articulant avec celles des autorités étatiques et en Assurant le contrôle des autorités étatiques : « A chief, tendana, clan head, family head or any other authority in charge of the management of stool or skin, or clan or family land, is a fiduciary charged with the obligation to discharge the management function for the benefit of the stool or skin, or clan or family concerned and is accountable as a fiduciary » ; (4) : “A fiduciary under this section who contravenes subsection (2) commits an offence and is liable on summary conviction to a fine of not less than five thousand penalty units and not more than ten thousand penalty units or a term of imprisonment of not less than five years and not more than ten years or to both » ; (6): « Despite subsection (5), a person shall not bring an action under section 2 of the Head of Family Accountability Act, 1985 (P.N.D.C.L. 114) against the occupant of a stool or skin, or against a tendana, unless that person (a) has first exhausted the established customary procedure for making the occupant of the stool or the skin or the tendana to render account or maintain records of the stool, skin or clan lands, where a procedure exists; (b) is qualified under the relevant customary law to bring an action against the occupant; or (c) is a subject of the stool or skin or a member of a clan of which the chief or tendana or clan head is the administrator of the stool or skin land and has been granted leave by a court upon proof that the person qualified to institute an action failed to take action within · days after being informed of the need to take action » ; « 14. (1) A stool or skin, or clan or family that owns land shall in accordance with this Act, establish a Customary Land Secretariat as prescribed by Regulations made under this Act for the management of its land. (2) The Lands Commission and the Office of the Administrator of Stool Lands shall collaborate in the establishment and performance of functions m relation to a Customary Land Secretariat under this Act. (3) The Lands Commission and the Office of the Administrator of Stool Lands shall provide technical and advisory services in the establishment of a Customary Land Secretariat. (4) A Customary Land Secretariat shall, at the end of every three months, submit to the Lands Commission and the Office of the Administrator of Stool Lands records of each transaction recorded by the Customary Land Secretariat. (5) The records required under subsection (4) shall be in the form prescribed in Regulations made under this Act. (6) The Lands Commission and the Office of the Administrator of Stool Lands shall maintain a register of Customary Land Secretariats » ; « 15. (1) A Customary Land Secretariat shall, in relation to customary interests, rights and transactions, perform the following functions: (a) record the interests and rights in land, and keep and maintain accurate and up-to-date records of land transactions in the area of operation of the Customary Land Secretariat; (b) provide a list of existing customary interests and rights in land in the area of operation of the Customary Land Secretariat including indication of persons with the capacity to make grants of the interests and rights in that area; (c) provide relevant (i) records on land, (ii) information on hierarchy of interests and rights in land, and (iii) laid down processes for effective dispute resolution; (d) facilitate the settlement of land disputes through alternative dispute resolution; (e) facilitate the participatory preparation of local plans; (f) undertake community education, sensitisation and awareness creation on land issues; (g) prepare periodic accounts of all revenue received at the Customary Land Secretariats in accordance with clause (8) of article 36 of the Constitution; (h,) provide facilities for search to be conducted on the records onland; and (i) perform any other functions in relation to land as determined by the land owning group. (2) The records maintained under subsection (1) are evidence of transactions in relation to land in the area of operation of the Customary Land Secretariat and, where applicable, serve as notice of a transaction. (3) A Lands Officer and a Stool Lands Officer responsible for a district shall within the district perform the functions required by this Act and Regulations made under this Act. (4) A Lands Officer and a Stool Lands Officer responsible for a district shall ( a) maintain a public register of Customary Land Secretariats in the district as specified in the First Schedule; and (b) ensure that the Customary Land Secretariats within the district comply with their mandates » ; 16. (1) A stool or skin, or family that establishes a Customary Land Secretariat shall determine and appoint the required staff on merit and in accordance with best human resource management practice and gender considerations. (2) A Customary Land Secretariat shall have an administrator and other staff necessary for effective and efficient management of the Secretariat » ; « 17. The Customary Land Secretariat may (a) charge and collect fees for the services that the secretariat • renders to the public; and 1I(b) enter into agreement with other persons to perform specific tasks for a fee ». ↩︎
76. Voir ainsi la reconnaissance de la juridiction du conseil de famille par le Code de la famille de RDC qui prévoit toutefois à défaut d’accord la compétence et le pouvoir du juge étatique : République démocratique du Congo, Loi n° 87-010 du 1er août 1987 portant Code de la famille (modifié en 2016), art. 367 : « Si la dot est refusée par ceux qui, selon la coutume, doivent la recevoir, les futurs époux, même non émancipés, soit ensemble soit séparément peuvent porter le litige devant le conseil de famille. Si le refus persiste, les futurs époux ainsi que le ministère public peuvent saisir, par voie de requête, le tribunal de paix du lieu où le mariage devrait être célébré. […] » et art. 448-449. Voir également Cameroun, Loi nº 96/12 du 5 août 1996 portant loi-cadre relative à la gestion de l’environnement, article 93 : « (1) Les autorités traditionnelles ont compétence pour régler des litiges liés à l’utilisation de certaines ressources naturelles, notamment l’eau et le pâturage sur la base des us et coutumes locaux, sans préjudice du droit des parties au litige d’en saisir les tribunaux compétents. (2) Il est dressé un procès-verbal du règlement du litige. La copie de ce procès-verbal dûment signé par l’autorité traditionnelle et les parties au litige ou leurs représentants est déposée auprès de l’autorité administrative dans le ressort territorial de laquelle est située la communauté villageoise où a eu lieu le litige ». ↩︎
77. Jean-Pierre Olivier de Sardan, « L’espace public introuvable. Chefs et projets dans les villages nigériens », Revue Tiers Monde, vol. 40, n° 157, 1999, pp. 139–167, 140-141 : « En Afrique de l’Ouest, le Niger est sans doute le seul pays à s’appuyer encore sur l’institution de la « chefferie », d’héritage colonial, comme mode unique d’exercice du pouvoir local dans les campagnes. Le monde rural ne connaît ni municipalités ni maires, ou leurs équivalents [note omise]. Les chefs de village sont actuellement élus à vie (sauf révocation) par les « chefs de famille », parmi des candidats qui doivent tous avoir en principe un « droit » légitime à prétendre à la chefferie, autrement dit être des descendants en ligne patrilinéaire de chefs antérieurs du village (chefs de cantons et sous-préfets décident de la légitimité des candidatures). La chefferie de canton, qui « coiffe » les chefs de villages, constitue en fait le principal centre de pouvoir officiel en milieu rural, et son rôle politique et symbolique est très important. Les chefs de canton, désormais presque tous d’anciens cadres de la fonction publique, sont élus à vie (parmi les descendants en ligne patrilinéaire de chefs antérieurs du canton) par les chefs des villages que compte le canton (les cantons, de taille variable, peuvent regrouper jusqu’à plusieurs dizaines de villages). / Les chefs de village (qui n’ont d’autre rétribution qu’une « remise » sur le montant de l’impôt qu’ils récoltent et remettent au chef de canton) et les chefs de canton (qui reçoivent, outre une remise sur l’impôt, une allocation annuelle, variable selon leur « indice ») dépendent directement du ministre de l’Intérieur. Celui-ci peut les révoquer et provoquer une nouvelle élection. Ce sont donc, comme à l’époque coloniale, avant tout des auxiliaires de l’administration, même s’ils sont considérés aussi comme des représentants des populations, rôle que, pour une part, ils jouent. Les cantons eux-mêmes sont des créations coloniales, qui parfois recoupent en partie des réalités politiques locales précoloniales, parfois ont été créées de toutes pièces, et dont les limites ont été souvent modifiées sous la colonisation et depuis l’indépendance. La chefferie au Niger est donc une « chefferie administrative », d’origine coloniale, qui perdure depuis l’indépendance, et qu’il ne faut pas confondre avec les chefferies précoloniales. / Mais cette « chefferie administrative » se revêt elle-même, et est revêtue par les autorités, d’une « légitimité traditionnelle », supposée être d’essence précoloniale. On parle d’ailleurs quasi systématiquement de « chefs traditionnels » à propos des chefs en place. L’association qui les regroupe s’appelle « association des chefs traditionnels du Niger ». Tout un apparat et toute une idéologie produisent et reproduisent cette légitimité soi-disant « traditionnelle », qui ajoute à diverses « inventions de tradition » (ou néo-traditions) le recyclage de certains éléments des rituels politiques précoloniaux, insérés dans un contexte tout différent (En ce qui concerne les chefferies administratives postcoloniales, cf. R. Charlick, Power and participation in the Modernization of Rural Hausa communities, Los Angeles, University of California, doctoral dissertation, 1974 ; P. Robinson, African traditional rulers and the Modern State: The Linkage role of chiefs in the Republic of Niger, Ann Arbor, MI, University Microfilms International, 1981 » ; N. Bako Arifari, Institutions et types de pouvoir en milieu rural : description d’un paysage politico-administratif local au Niger (canton de Gaya), Berlin, Der Arabische Buch, « Working papers on African societies, 8 », 1997; N. Bako Arifari, De la résurgence et de la re-justification de la chefferie en contexte de démocratisation au Bénin et au Niger, Berlin, Der Arabische Buch, « Working papers on African societies, 25 », 1998 ». ↩︎
78. Voir notamment, au sujet du Ghana K. Jonah, « Intégrer les autorités traditionnelles dans les systèmes de gouvernements démocratiques : le défi de la réforme de la dualité », in Entre tradition et modernité, quelle gouvernance pour l’Afrique ?, Actes du colloque de Bamako, 23-25 janvier 2007, pp. 174-179, 175-176. ↩︎
79. Voir notamment, au sujet du Ghana K. Jonah, « Intégrer les autorités traditionnelles dans les systèmes de gouvernements démocratiques : le défi de la réforme de la dualité », in Entre tradition et modernité, quelle gouvernance pour l’Afrique ?, Actes du colloque de Bamako, 23-25 janvier 2007, pp. 174-179, 175-176. ↩︎
80. Voir notamment, sous un angle sociopolitique, S.C. Forquilha, « Chefferie traditionnelle et décentralisation au Mozambique : discours, pratiques, dynamiques locales », Politique africaine, 2010/1 (N° 117), p. 45-61. DOI : 10.3917/polaf.117.0045. URL : https://www.cairn.info/revue-politique-africaine-2010-1-page-45.htm. ↩︎
81. H. Rabault, « Le droit au-delà de l’Etat. Sens du droit religieux », Droit et Société, no 97, 2017/3, pp. 643-651, 645 : « Pour la plupart des Etats, c’est essentiellement à travers l’arbitrage rabbinique [note omise] que le droit talmudique s’inscrit dans la pratique des juristes : « Après une longue période de déclin, l’arbitrage rabbinique connaît ces dernières décennies une véritable renaissance : il se pratique sur tous les continents ; il peut être national comme international ; il se pratique dans tous les domaines que le droit talmudique qualifie de monétaires […] : droit du travail, responsabilité délictuelle, droit des sociétés, droit des contrats civils et commerciaux, droit des successions, et plus généralement tous les litiges pécuniaires » (p. 139). Il existe en France depuis 2007 une Chambre arbitrale rabbinique, traitant une centaine d’affaires par an, sur le modèle du Beth Din of America, fondé à New York en 1960. Dans ce type de contexte, les juridictions rabbiniques rendent leur sentence dans la langue hébraïque, mais une traduction dans la langue de l’Etat permet d’obtenir la reconnaissance par les juridictions étatiques (exequatur). Cela explique l’évolution de la motivation des sentences rabbiniques vers des formes de plus en plus adaptées au droit des États (p.154) (L’ouvrage précise qu’aux Etats-Unis nombre de rabbins disposent d’une solide formation juridique, ce qui explique la transposition de techniques et de formes issues de la common law dans la pratique) ». Constitution of the Republic of Mozambique, 2004, art. 118 – Traditional Authority: « 1. The State shall recognise and esteem traditional authority that is legitimate according to the people and to customary law. 2. The Sate shall define the relationship between traditional authority and other institutions and the part that traditional authority should play in the economic, social and cultural affairs of the country, in accordance with the law ». ↩︎
82. Cour suprême, 5 octobre 2018, Hoirs Chagoury Petros c. Aa C, 070 : « Attendu en effet que seuls ressortissent à la compétence de la juridiction de droit civil moderne, les contentieux judiciaires portant sur les immeubles immatriculés ; Que les immeubles de tenure coutumière, même ayant fait l’objet de procédure de lotissement ou de recasement, relèvent du droit coutumier tant qu’ils n’ont pas été immatriculés ou n’ont pas bénéficié du régime du permis d’habiter tel que prévu par les dispositions de la #loi n° 65-25 du 14 août 1965 portant régime de la propriété foncière au Bénin et celles de la #loi n° 60-20 du 13 juillet 1960 fixant le régime des permis d’habiter au Bénin ; Qu’en se bornant en l’espèce à affirmer que le contentieux judiciaire concernant les parcelles ayant fait l’objet d’opérations de lotissement relève de la compétence du juge civil moderne et non du juge de droit traditionnel, sans rechercher si la parcelle « U » du lot 645 de Dandji-Tanto est immatriculée, la cour d’appel a privé sa décision de base légale ». ↩︎
83. Voir ainsi Bénin, Cour constitutionnelle, 19 février 2002, Décision DCC 02-014, Monsieur Bois Gbaguidi c. Pouvoir royal de la Sous-Préfecture de Dassa-Zoumè : « Considérant que la Constitution du 11 décembre 1990 en ses articles 1^er, 2, 125 et 126 dispose : Article 1^er : « L’Etat du Bénin est une République … » ; / Article 2 : « La République du Bénin est une et indivisible, laïque et démocratique… » ; / Article 125 : « Le pouvoir judiciaire est indépendant du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif. / Il est exercé par la Cour suprême, les Cours et Tribunaux créés conformément à la présente Constitution » ; / Article 126 : « La justice est rendue au nom du peuple béninois. Les juges ne sont soumis, dans l’exercice de leurs fonctions, qu’à l’autorité de la loi. Les magistrats du siège sont inamovibles » ; / Considérant que la loi n° 90-003 du 15 mai 1990 portant remise en vigueur de la loi n° 064-28 du 9 décembre 1964 portant organisation judiciaire énonce en son article 2 : « Sous réserve des dispositions constitutionnelles et légales concernant la Cour suprême, la justice est rendue par des tribunaux de conciliation, des tribunaux de première instance, une Cour d’appel et une Cour d’assises » ; / Considérant que la royauté n’est pas une institution républicaine ; que ni la Constitution, ni la loi ne donnent compétence au pouvoir royal en matière de justice ; Considérant qu’en l’espèce le Roi Egakotan II et sa cour se prévalent des traditions et coutumes Idaasha pour rendre la justice ; que de surcroît, ils infligent des sévices corporels et des traitements inhumains et dégradants aux personnes mises en cause, au mépris de l’article 18 alinéa 1^er de la Constitution ; qu’en agissant comme ils le font, même pour prévenir des « châtiments divins beaucoup plus cruels », le Roi Egbakotan II et sa Cour violent la Constitution ». ↩︎
84. Voir ainsi au sujet de l’utilisation des marabouts pour contrer les chefs traditionnels dans la gestion coloniale du Sénégal Momar C. Diop & M. Diouf, « L’administration sénégalaise, les confréries religieuses et les paysanneries », Africa Development, Vol. XVII, No. 2, 1992, pp. 65-87, 67 et s. ↩︎
85. Voir notamment l’affaire présentée in Frank A. Salamone, « The Waziri and the Thief – Hausa Islamic Law in a Yoruba City – A Case Study from Ibadan, Nigeria », Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, Vol. 42, 1998, pp. 139-156, spéc. 148 et seq. ↩︎
86. J. Gilbert, « Indigenous Peoples and Litigation: Strategies for Legal Empowerment », Journal of Human Rights Practice, Vol 12, 2020, pp. 301-320, 305 : « The nomination of representative claimants is complex as their representative capacity might be challenged. For example, in Namibia there is an ongoing case concerning the ancestral land rights of the Hai||om (San) people over the Etosha National Park from which they have been forcibly evicted (Dieckmann et al. 2014). To be able to claim their land rights, the concerned communities had to go to court to establish the representative capacity of the claimants who were selected by the communities. As noted by the applicants in their arguments to the court: ‘the best and only way to assert those rights is through a representative action they bring on behalf of the Hai||om people. If they are not permitted to represent the Hai||om people in the proposed action, it is almost certain that the action will never be brought. The rights of the Hai||om will then go unprotected and unfulfilled’ (High Court of Namibia (Main Division), Case No. A 206/2015, Applicants’ Heads of Arguments, November 2018 (on file with the author)). This has resulted in a first application in court to determine who has the right to represent the collective claim, ultimately raising the issue of how an indigenous community should be represented in litigation. As a counter-argument, the government has insisted the community be represented by the officially established traditional authority: ‘if the Hai||om people really existed as a collective rights-holder, it would have had representatives and decision-making of its own. … The fact that these structures do not exist … demonstrates that the Hai||om do not have the degree of political organization required to constitute a rights-bearing collective’ (ibid., First Respondent submission, p. 10, paras 11 and 12). However, for many concerned applicants the traditional authority does not represent their rights and interests, and is acting as a branch of the government rather than a true representative of the communities (Tsumib v. Government of the Republic of Namibia, 2019). This conundrum is not specific to Namibia, as in recent years more and more governments have set up processes for the official recognition of traditional authorities (Larson 2010; Sapignoli 2014). These officially established or recognized traditional authorities are not always representative of the customary decision-making process, or the ‘rightful’ voice of the community, and could undermine the possibilities for the victims to seek collective remedies in court ». Voir également K. Jonah, « Intégrer les autorités traditionnelles dans les systèmes de gouvernements démocratiques : le défi de la réforme de la dualité », in Entre tradition et modernité, quelle gouvernance pour l’Afrique ?, Actes du colloque de Bamako, 23-25 janvier 2007, pp. 174-179, 175 ; J.-P. Olivier de Sardan, « Gouvernance despotique, gouvernance chefferiale et gouvernance postcoloniale », in Entre tradition et modernité, quelle gouvernance pour l’Afrique ?, Actes du colloque de Bamako, 23-25 janvier 2007, pp. 109 et s., 118-119 : « Le patrimonialisme inhérent à la chefferie impliquait l’absence de toute comptabilité. Pas de budget, pas de comptes. Mais, au-delà des comptes au sens strict, les chefs échappaient à toute « accountability ». Ils étaient en effet nommés à vie par l’administration coloniale, et n’étaient donc soumis à aucun contrôle de la part de leurs « sujets ». La seule menace qui planait sur eux était la révocation, s’ils déplaisaient trop au commandant de cercle ou au gouverneur, ce qui explique sans doute le fait que les chefs aient, dans leur très grande majorité, toujours penché du côté du régime colonial. Cette complaisance avait pour contrepartie le fait qu’on leur laissait les mains libres en matière de politique locale. Toute contestation du chef par ses sujets était susceptible de se retourner contre ceux-ci. Une mise en cause du chef par la population pouvait être assimilée à une insubordination. La période coloniale est fertile en cas de ce genre, où le commandant de cercle emprisonnait les malheureux paysans qui avaient osé porter plainte contre leur chef de canton. La chefferie relevait ainsi d’une culture de l’impunité ». ↩︎
87. G. Hesseling, E. Le Roy, « Avant-Propos », Politique africaine, vol. 40, pp. 2-11, 5-6 : « Ainsi, des relations curieuses se sont établies entre ces cultures, avec quelques contradictions notables. Si le Droit de l’Etat ne reconnaît qu’accessoirement la coutume dans ses dispositifs normatifs (avec l’exception du code de la famille du Togo dont traite K. Adjamagbo), il lui fait une très large place dans ses stratégies de mise en œuvre : la pensée coutumière, niée ou condamnée dans les textes, est reconnue et appliquée dans les pratiques parce qu’elle ne constitue pas un corps de règles concurrent mais un mode de penser la reproduction des groupes locaux ». ↩︎
88. A. Daniel & D. Neubert, « Civil Society and Social Movements: Conceptual Insights and Challenges in African Contexts », Critical African Studies, Vol. 11, No. 2, 2019, pp. 176-192, 181 : « even when local authorities have certain constitutional rights and functions, their legitimacy is gained by reference to traditions and not by an understanding of the social or political contract of a formal constitution [note omitted] ». ↩︎
89. Constitution of the Federal Democratic Republic of Ethiopia, 8 December 1994, Article 78 – Independence of the Judiciary : « 5. Pursuant to sub-Article 5 of Article 34 the House of Peoples’ Representatives and State Councils can establish or give official recognition to religious and customary courts. Religious and customary courts that had state recognition and functioned prior to the adoption of the Constitution shall be organized on the basis of recognition accorded to them by this Constitution ». ↩︎
90. Constitution de 1996 telle qu’amendée en 2013, art. 143(1)(b) : « A provincial constitution, or constitutional amendment, must not be inconsistent with this Constitution, but may provide for – […] the institution, rule, authority and status of a traditional monarch, where applicable ». ↩︎
91. Voir notamment Botswana, Tribal Land Act (Chapter 32:02), 1 January 1968 ; date of consolidation/reprint 31 December 2008, art. 3. La loi confie au land Board compétence pour statuer sur les droits fonciers coutumiers, mais également ceux établis sous le common law. Elle prévoit également l’établissement de tribunaux fonciers par le ministre qui a toute latitude pour déterminer leur composition, leur compétence et leurs pouvoirs (art. 40). ↩︎
92. Voir notamment Botswana, Tribal Land Act (Chapter 32:02), 1 January 1968 ; date of consolidation/reprint 31 December 2008, art. 13. Functions of land boards in relation to customary tenure : « (1) All the powers previously vested in a Chief and a subordinate land authority under customary law in relation to land, including- (a) the granting of rights to use any land; (b) the cancellation of the grant of any rights to use any land; (c) the imposition of restrictions on the use of tribal land; (d) authorizing any change of user of tribal land; or (e) authorizing any transfer of tribal land, shall vest in and be performed by a land board acting in accordance with powers conferred on it by or under this Act ». ↩︎
93. Ainsi, au Botswana, les appels formés contre les décisions des Land Boards du Botswana sont formé devant le ministre s’il n’a pas établi de tribunal foncier (Botswana, Tribal Land Act (Chapter 32:02), 1 January 1968 ; date of consolidation/reprint 31 December 2008, art. 14). ↩︎
94. Voir par exemple RDC, Loi organique n° 13/011-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement et compétences des juridictions de l’ordre judiciaire, art. 10 : « Le Tribunal de paix siège au nombre de trois juges en matière répressive, d’un seul juge en matière civile. / Toutefois, il siège au nombre de trois juges lorsqu’il y a lieu de faire application de la coutume locale. Dans ce cas, deux des trois juges sont des notables du lieu désigné par le Président de la juridiction ». Voir également le tribunal coutumier de Yélimané au Mali. Voir également F. Okafor, « From Praxis to Theory: A Discourse on the Philosophy of African Law », Cambrian Law Review, Vol. 37, 2006, pp. 37-48, 40 : « In recognition of the African laws, and also for administrative reasons, the British Colonial Government established courts by the Native Courts Proclamation in 1900. There were a number of Native Courts Reforms to adapt the native courts to the existing native institutions. The 1956 reform replaced the name ‘Native Court’ with ‘Customary Court’ […]. Thus, the customary court of British creation was empowered to administer indigenous laws and customs ». ↩︎
95. The Constitution of Kenya, 2010, Section 169 ((1) : « The subordinate courts are – […]; (b) the Kadhis’ courts; […] » ; Section 170 : « (1) There shall be a Chief Kadhi and such number, being not fewer than three, of other Kadhis as may be prescribed under an Act of Parliament. (2) A person shall not be qualified to be appointed to hold or act in the office of Kadhi unless the person — (a) professes the Muslim religion; and (b) possesses such knowledge of the Muslim law applicable to any sects of Muslims as qualifies the person, in the opinion of the Judicial Service Commission, to hold a Kadhi’s court. (3) Parliament shall establish Kadhis’ courts, each of which shall have the jurisdiction and powers conferred on it by legislation, subject to clause (5). (4) The Chief Kadhi and the other Kadhis, or the Chief Kadhi and such of the other Kadhis (not being fewer than three in number) as may be prescribed under an Act of Parliament, shall each be empowered to hold a Kadhi’s court having jurisdiction within Kenya. (5) The jurisdiction of a Kadhis’ court shall be limited to the determination of questions of Muslim law relating to personal status, marriage, divorce or inheritance in proceedings in which all the parties profess the Muslim religion and submit to the jurisdiction of the Kadhi’s courts ». ↩︎
96. Article 1^er : « La présente Loi fixe les statuts et les attributions des autorités traditionnelles et coutumières » ; article 2 : « Les autorités traditionnelles et coutumières sont les collaboratrices de l’administration. Elles sont placées sous l’autorité et le contrôle des chefs des unités administratives de leur ressort. Elles servent de relais entre l’administration et les administrés » ; article 5 : « En matière administrative et de police, les autorités traditionnelles et coutumières assistent l’administration dans sa mission d’encadrement des populations. / A ce titre, elles sont chargées de : 1 transmettre à la population les directives des autorités administratives et d’en assurer l’exécution ; 2 concourir, sous la direction des autorités administratives compétentes, au maintien de la tranquillité publique ; 3 assurer la commodité de passage dans les places et voies publiques ; 4 faire respecter l’hygiène et la salubrité ; 5 faire respecter les droits de l’homme ; 6 superviser la tenue de l’état civil secondaire ; 7 participer au recensement de la population ; 8 participer activement à la sensibilisation de la population dans la scolarisation des enfants et notamment des filles » ; article 6 : « En matière judiciaire, les autorités traditionnelles et coutumières sont chargées de : 1 collaborer à la recherche des auteurs des crimes, délits et contraventions ; 2 procéder à l’arrestation des criminels, des délinquants, des prisonniers évadés et leur remise aux autorités administratives et judiciaires » ; article 7 : « Les autorités traditionnelles et coutumières disposent du pouvoir de conciliation en matière civile et coutumière. / Après règlement de conflit, un procès-verbal signé des deux parties et approuvé par le conciliateur est adressé à l’autorité judiciaire par la voie hiérarchique. / En cas de non conciliation, ces autorités sont tenues de transmettre l’affaire aux autorités judiciaires. / En matière pénale, les autorités traditionnelles et coutumières peuvent concourir au règlement des réparations coutumières. Cependant, les réparations coutumières ne peuvent faire obstacle à l’action publique » ; article 8 : « En matière économique et financières, les autorités traditionnelles sont actrices et partenaires de développement. A ce titre, elles sont associées à toutes les actions de développement. / Elles assurent en outre : 1 la collecte des impôts et taxes autorisés ; 2 la protection des cultures et de l’environnement ; 3 le suivi des activités des ONG dans leur ressort territorial » ; Voir aussi les articles 9-11 moins importants. ↩︎
97. « Chapitre 3 : Des obligations, de la Discipline et des Sanction des Autorités Traditionnelles et Coutumières. Article 18 : Les autorités traditionnelles et coutumières doivent respect et obéissance aux autorités administratives. Elles sont tenues de respecter la voie hiérarchique. / […]. Article 20 : Les autorités traditionnelles et coutumières sont notées à la fin de chaque année par leurs supérieurs hiérarchiques. Il est tenu compte de leur efficacité, leur manière de servir et leur rendement. / Article 21 : Les mesures disciplinaires applicables aux autorités traditionnelles et coutumières sont : […]. / L’avertissement est infligé par arrêté du Préfet sur proposition du Sous-préfet. / La suspension partielle ou totale des allocations pour une durée maximale de trois mois est infligée par arrêté du Gouverneur sur proposition motivée du Préfet. / La suspension de fonction est infligée par arrêté du Ministre en charge de l’Administration du Territoire sur proposition motivée du Gouverneur. / La révocation des sultans, des chefs de canton et des chefs de tribu est prononcée par décret sur proposition du Ministre en charge de l’administration du territoire. / La révocation des chefs de groupement est prononcée par arrêté du Ministre en charge de l’administration du Territoire sur proposition du Gouverneur ». Voir également l’article 22 sur les sanctions applicables aux chefs de village et de Ferrick. ↩︎
98. Constitution of the Republic of Malawi, 1994, Sections 110 – Subordinate Courts, § 3 : « Parliament may make provision for traditional or local courts presided over by lay persons or chiefs. / Provided that the jurisdiction of such courts shall be limited exclusively to civil cases at customary law and such minor common law and statutory offences as prescribed by an Act of Parliament ». Ces cours ont été instituées par la section 4 du Local Courts Act, 2011 (No. 10 of 2011) et sont subordonnées à la haute Cour. Selon le site du Malawi, elles seraient en cours d’opérationnalisation. ↩︎
99. G. Corradi, « Human Rights and Legal Pluralism in Legal Development Aid : Insights from Sub-Saharan Africa », Human rights & international legal discourse, Vol. 9, No. 1, 2015, pp. 66-89, 81, note 81 : « In Malawi, customary law is officially recognized by the Constitution. The traditional tribunals which used to apply customary law were abolished with the introduction of democracy in 1994 due to their role as tools of political oppression during the 30-year dictatorship of President Banda. Thereafter, customary law was applied by the magistrates’ courts, which encountered several difficulties as they were not familiar with it. In 2011, the Local Courts Act was passed in order to alleviate this situation and improve access to justice at the local level. This legislation creates a new layer of courts at the lowest level of the formal judiciary with jurisdiction over customary law in civil matters and minor criminal offences. The Local Courts are presided over by lay judges assisted by two assessors and linked to the District Appeals Local Courts, with further appeal to the High Court. So far, the Local Courts Act has not been implemented. Meanwhile, customary law continues to be dispensed unofficially by traditional tribunals (See K. Manda, “Courts and the Application of Customary Law in Malawi: Towards the Reintroduction of Local Courts », in Bennett, Brems, Corradi, Nijzink and Schotsmans, African Perspectives on Tradition and Justice, Cambridge/Antwerp/Portland, Intersentia, 2012) ». ↩︎
100. Voir ainsi Botswana, Constitution of 1966 with Amendments through 2016, Part III : Ntlo ya Dikgosi (ss 77-85) ; Côte d’Ivoire, Loi n° 2014-428 du 14 juillet 2014 portant statut des rois et chefs traditionnels de Côte d’Ivoire, JORCI, 56^e année, n° 11, mardi 15 juillet 2014, p. 241, précitée, Chapitre 3 – Chambre nationale des Rois et Chefs traditionnels ; Zambia, An Act to amend the Constitution of Zambia, Act No. 2 of 2016, 5th January 2016, Section 169. ↩︎
101. Voir en ce sens Côte d’Ivoire, Loi n° 2014-428 du 14 juillet 2014 portant statut des rois et chefs traditionnels de Côte d’Ivoire, JORCI, 56^e année, n° 11, mardi 15 juillet 2014, p. 241, précitée, Chapitre 3 – Chambre nationale des Rois et Chefs traditionnels, notamment l’art. 23 : « La Chambre nationale des Rois et Chefs traditionnels de Côte d’Ivoire exerce ses pouvoirs dans les limites de la loi » et art. 24 : « La Chambre nationale des Rois et Chefs traditionnels de Côte d’Ivoire bénéficie, pour son fonctionnement d’une subvention annuelle inscrite au budget de l’Etat ». ↩︎
102. Voir par exemple Zambia, An Act to amend the Constitution of Zambia, Act No. 2 of 2016, 5th January 2016, Section 169 (5) : «The functions of the House of Chiefs are to — (a) consider and discuss a Bill relating to custom or tradition referred to it by the President, before the Bill is introduced into the National Assembly; (b) initiate, discuss and make recommendations to the National Assembly regarding socio-economic development in the Province; (c) initiate, discuss and decide on matters relating to customary law and practice; (d) initiate, discuss and make recommendations to a local authority regarding the welfare of communities in a local authority; (e) make proposals on areas in customary law that require codification; (f) advise the Government on traditional and customary matters; and (g) perform other functions as prescribed ». ↩︎
103. L’ancien Act énonçait trois objectifs principaux qui révèlent bien une logique de contrôle : « [T]o set out a national framework and norms and standards that will define the place and role of traditional leadership within the new system of democratic governance; to transform the institution in line with constitutional imperatives; and to restore the integrity and legitimacy of the institution of traditional leadership in line with customary law and practices ». ↩︎
104. Sur le fait que cette procédure de règlement des différends ne constitue pas une solution fondée sur le droit exoétatique, The Supreme Court of Appeal of South Africa, 7 June 2017, Judgment, Sigcau and Another v Minister of Cooperative Governance and Traditional Affairs and Others (612/2016) [2017] ZASCA 80; [2017] 3 All SA 608 (SCA), Dambuza JA (Shongwe ADP, Navsa and Zondi JJA and Gorven AJA concurring), § 17 : « As it became evident from the submissions made on behalf of the appellants, there may be a view that the settlement of traditional disputes through the Commission does not constitute a solution reached in terms of customary law. Dissatisfaction has been expressed with the approach adopted by the Commission, in certain instances, to ‘evidence’ of customs of certain communities. 15 However the intention of the legislature, that customary law and customs of the relevant communities must be central to resolution of traditional leadership disputes, is clearly and consistently expressed in the Constitution and in both the New and the Old Acts. In terms of s 25(3) of the Old Act, when considering a dispute or claim, the Commission was obliged to consider and apply customary law and the customs of the relevant traditional community, as they were when the events occurred that gave rise to the dispute or claim. In respect of a kingship, it has to be guided, in its decision, by the criteria set out in section 9(1)(b) of that Act and such other customary norms and criteria relevant to the establishment of a kingship. Therefore the process of consultation wad expressly built into the processes of the Commission ». ↩︎
105. Constitution of the Republic of Ghana, 1992 as amended by the Constitution of the Republic of Ghana (Amendmen) Act, 1996, art. 271-274. ↩︎
106. The Constitution of Lesotho, 1993, Section 104 – College of Chiefs : « (1) There shall be a College of Chiefs which, subject to the provisions of subsection (3), shall consist of the twenty-two Principal Chiefs. (2) The College of Chiefs shall have the functions conferred on it by section 45 and section 46 of this Constitution and the duty to maintain and safeguard the national archives in relation to those functions, and it shall also have such other functions as may be conferred on it by any other law. (3) The College of Chiefs may, by resolution, co-opt members to assist it in the performance of its functions: Provided that such co-opted members shall not exceed three in number at any one time. (4) A co-opted member of the College of Chiefs may attend and take part in all meetings of the College but he shall not be entitled to vote on any question before the College. (5) The College of Chiefs may, subject to its rules of procedure, act notwithstanding any vacancy in its membership or the absence of any member and its proceedings shall not be invalidated by the presence or participation of any person not entitled to be present at or to participate in those proceedings: Provided that any decision of the College shall require the concurrence of a majority of all the members thereof (other than the co-opted members). (6) Subject to the provisions of this section, the College of Chiefs may regulate its own procedure ». ↩︎
107. Namibian Constitution as amended in 2014, Art. 102 (5) : « There shall be a Council of Traditional Leaders to be established in terms of an Act of Parliament in order to advise the President on the control and utilization of communal land and on all such other matters as may be referred to it by the President for advice ». ↩︎
108. Loi n° 2014-428 du 14 juillet 2014 portant statut des rois et chefs traditionnels de Côte d’Ivoire et Décret 2015-358 du 20 mai 2015 portant organisation et fonctionnement de la Chambre nationale des rois et chefs traditionnels ; Loi n° 2016-886 portant Constitution de la République de Côte d’Ivoire, Journal officiel de la République de Côte d’Ivoire, numéro spécial, 58^e année, n° 16, mercredi 9 novembre 2016, titre XIV – De la chefferie traditionnelle, Chapitre premier – Des attributions : « Article 175. – La chefferie traditionnelle est représentée par la Chambre nationale des Rois et Chefs traditionnels. La Chambre nationale des Rois et Chefs traditionnels est l’Institution regroupant tous les Rois et Chefs traditionnels de Côte d’Ivoire. Elle est chargée notamment : – de la valorisation des us et coutumes ; – de la promotion des idéaux de paix, de développement et de cohésion sociale ; – du règlement non juridictionnel des conflits dans les villages et entre les communautés. / La chefferie traditionnelle participe, dans les conditions déterminées par une loi, à l’administration du territoire » ; Chapitre 2 – De la composition et du fonctionnement : « Article 176. – La composition de la Chambre nationale des Rois et Chefs traditionnels et les règles de son fonctionnement sont fixées par une loi organique ». ↩︎
109. Art. 2 : « Ont la qualité de Roi et de Chef traditionnel, les autorités traditionnelles ci-après, dont les institutions sont reconnues par les administrés et par l’administration : – les rois; – les chefs de province; – les chefs de canton ; – les chefs de tribu ; – les chefs de village ». ↩︎
110. Art. 3 : « Les rois, les chefs de province, les chefs de canton, les chefs de tribus et les chefs de village sont désignés suivant les us et coutumes dont ils relèvent. Ils exercent leur autorité sur au moins un village ». ↩︎
111. Voir notamment K.A. Appiah, In my Father’s House : Africa in the Philosophy of Culture, Oxford, Oxford University Press, 1992, pp. 168-169. ↩︎
112. Par exemple : J. Vanderlinden, « Religious Laws as Systems of Law: A Comparatist’s View », in A. Huxley (ed.), Religion, Law and Tradition. Comparative Studies in Religious Law, Abingdon, Routledge, 2002, p. 165-182., 179-180 : « consider the evolution of Islamic law in Algeria under French rule. After some initial hesitations, a pseudo-pluralism was developed in which Islamic law was incorporated within, and closely controlled by, the Algerian colonial network. In matters of personal status, Islamic law was accepted, but it was subjected to the control of the second division of the Court of Appeal in Algiers, specializing in Muslim affairs. What emerged was a judgemade French–Muslim law, which most specialists refuse to recognise as Islamic law. The competition for the control of the indigenous Algerian society gave birth to a new type of law. Perhaps Han China can be analysed along similar lines: Peerenboom refers to the selective incorporation of Confucian principles as reflected in the li into the positive law represented by the fa. If it is difficult to decide which source of law effectively serves as a foundation to the judges’ decisions, it may be that a new type of law has evolved ». ↩︎
113. G. Corradi, « Human Rights and Legal Pluralism in Legal Development Aid: Insights from Sub-Saharan Africa », Human rights & international legal discourse, Vol. 9, No. 1, 2015, pp. 66-89, 73 : « These developments have resulted in polycentric justice provision processes that may include courts created by the state to apply customary law, traditional authorities that administer justice officially or unofficially, religious leaders, gender group leaders, spirit mediums, clan elders, legal NGOs, community policing councils, the police and state courts. Not all these forums are available everywhere, and even if they are, not everybody has equal access to all of them (For a gender analysis of this issue see A. Griffiths, In the Shadow of Marriage: Gender and Justice in an African Community, Chicago and London, The University of Chicago Press, 1997)). Legal pluralism in sub-Saharan Africa should therefore not be understood in dichotomous terms (e.g. state law vs. customary law). Both at the level of the actors that provide justice and at the level of the norms involved, the reality on the ground is much more complex ». ↩︎
114. Voir « L’arrivée des droits des Etats européens en Afrique ». Voir également J.-P. Olivier de Sardan, « Gouvernance despotique, gouvernance chefferiale et gouvernance postcoloniale », in Entre tradition et modernité, quelle gouvernance pour l’Afrique ?, Actes du colloque de Bamako, 23-25 janvier 2007, pp. 109-131, 114 : « La bureaucratie coloniale était caractérisée à la fois par une sous-administration chronique et par un décalage maximal entre les normes et usages locaux et les normes et règles officielles. Faute de ressources humaines, et faute de maîtrise des codes et usages locaux, les bureaucrates coloniaux ont non seulement toléré, mais aussi utilisé systématiquement diverses formes de sous-traitance, de clientélisme et d’informalité, là encore loin des règles métropolitaines, faisant la part belle aux auxiliaires, supplétifs, courtiers et autres hommes de main ou de confiance. D’où une structure « schizophrénique » de l’administration, écartelée entre un formalisme procédural surtout rhétorique, scripturaire ou superficiel, et de multiples accommodements oraux négociés par des intermédiaires empressés et omniprésents. Cette importance de la négociation et de l’intermédiation, qui se traduisait par de multiples « arrangements », est sans doute à l’origine des premières formes de petite corruption quotidienne, qui sont apparues dès la période coloniale, au profit certes des auxiliaires, des commis et des supplétifs, mais aussi des fonctionnaires français en poste aux colonies. De même, le clientélisme bureaucratique, où un fonctionnaire avait ses « protégés », et accordait des faveurs à ceux qui lui rendaient des services, comme à ses parents ou à ses connaissances, s’est mis en place pendant la colonisation./Parmi les auxiliaires, une place à part doit être accordée aux chefs, dans la mesure où leur rôle n’était ni informel ni inséré dans le dispositif bureaucratique proprement dit: il s’agissait en effet d’une institution originale, située à la périphérie de l’administration, mais jouant un rôle central dans le dispositif colonial ». ↩︎
115. S. Sait, « Not Just another ‘Custom’ : Islamic Influence on African Land Laws », in R. Home (ed), Essays in African Land Law, Pretoria University Law Press, 2011, 207 p., pp. 91-111, 93 : « When the Europeans scrambled for Africa in the 1880s, a formidable obstacle to control and transformation of its land tenure system was Islam. Even France, with its uncompromisingly secularist ideology at home, projected itself as a ‘Muslim power’ in Africa (D Robinson, « France as a Muslim Power in West Africa », (1999) 46(3) Africa Today, pp. 105-127) , and a successor to the Ottomans. Land reform was central to the colonial project (CK Meek Land law and custom in the colonies (1946); E Colson, « The impact of the colonial period on the definition of land rights’ in V Turner (ed) Colonialism in Africa 1870-1960, Profile of change: African society and colonial rule (1971)) . A variety of deals were struck by colonial administrators with African Muslim power brokers, over the continuation of Islamic land principles, protection of Islamic practices as ‘custom’ or their absorption into colonial laws. Mamdani argues that, even where the colonial powers preferred ‘indirect rule’, allowing customary or Islamic practices to continue, they were actually distorting traditions, racialising and dividing communities (M Mamdani, Citizen and subject: Contemporary African and the legacy of late colonialism (1996); see also D Robinson Paths of accommodation: Muslim societies and French colonial authorities in Senegal and Mauritania, 1880-1920 (2000); JL Triaud, « Islam in Africa under French colonial rule », in The history of Islam in Africa. Levtzion N & R Pouwels (eds) (1997) 169 – 188) ». Voir également G. Otis & S. Thériault, « Les procédés de gestion du pluralisme juridique », in G. Otis, J. Leclair & S. Thériault (dir.), La vie du pluralisme juridique, Paris, LGDJ, coll. Droit et société, Recherches et travaux, n° 36, 2022, pp. 31-69, p. 58 et références. ↩︎
116. S. Sait, « Not Just another ‘Custom’ : Islamic Influence on African Land Laws », in R. Home (ed), Essays in African Land Law, Pretoria University Law Press, 2011, 207 p., pp. 91-111, 98 : « At independence, the East African neighbours of Tanzania and Kenya (Muslims being in minority in both) chose divergent paths on land tenure, prompting Islamic land law to negotiate different deals ». ↩︎
117. Frank A. Salamone, « The Waziri and the Thief – Hausa Islamic Law in a Yoruba City – A Case Study from Ibadan, Nigeria », Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, Vol. 42, 1998, pp. 139-156, 142 : « Since the British colonial government had installed a paramount chief in Ibadan, the Olubadan, the Hausa felt the time was ripe for petitioning the new chief to recognize their own leader. The Olubadan saw the wisdom and advantage of doing so and installed Mallam Audu Maikandiri as the first Sarkin Hausawa in Ibadan » ; p. 143 : « Unfortunately, dan Makama died within a few years of taking office. His son, Alhaji Amadu Bature found the burdens of office to be greater than he could bear and so he went to Oyo, the district capital, and asked the British Divisiona Officer (D.O) to accept his resignation. The D.O. did so but could not decide on a successor. Therefore, he sought a qualified Hausa volunteer who would willingly assume the burdens of office ». ↩︎
118. Voir notamment Jean-Pierre Olivier de Sardan, « L’espace public introuvable. Chefs et projets dans les villages nigériens », Revue Tiers Monde, vol. 40, n° 157, 1999, pp. 139–167, 142 : « Une réalité sociologique permet cet usage légitimant de la « tradition » : c’est le fait que les chefs soient presque partout issus de l’aristocratie, que celle-ci ait été en place à la veille de la conquête coloniale (la plus grande partie a fini par collaborer) ou qu’elle ait été constituée par la colonisation. Le fait que les chefs de canton soient de plus en plus souvent d’anciens hauts fonctionnaires ne change rien à l’affaire, au contraire. En effet, les « grandes familles » du Niger (Cf. les travaux en cours de Mahaman Tidjani Abu. Celui-ci parle par ailleurs d’une « capture » de l’État par un groupe social (Tidjani Alou, 1998). Bako Arifari (1998) évoque quant à lui le « chevauchement » et l’« imbrication » des positions de pouvoir entre l’arène nationale et les arènes locales nigériennes) associent en général des droits à la « chefferie » (et sont donc partie prenante de l’aristocratie), un accaparement des hautes fonctions dans l’administration, et un investissement dans la classe politique et le monde des affaires. La chefferie de canton, qui n’est qu’une des cordes à leur arc, est cependant l’objet de fortes convoitises. Elle est un enjeu important pour la « nomenclatura » nigérienne, et les intrigues qui précèdent l’élection d’un nouveau chef de canton sont une affaire d’État. L’association des chefs traditionnels du Niger est un lobby national puissant. Les chefs ont été et sont encore « courtisés » par certaines forces politiques et ne repoussent pas les avances en particulier quand elles viennent du pouvoir (l’association des chefs, qui avait supporté activement le régime de Kountché, a soutenu ainsi nettement le président Baré lors de son élection fortement contestée) ». ↩︎