Les techniques de rejet par chaque système juridique africain des droits allogènes

Pour citer : J. Matringe, « Les techniques de rejet par chaque système juridique des droits allogènes », https://droitsafricainsonline.com/themes/droits-africains-et-pluralisme-juridique-en-afrique/3-la-gestion-du-pluralisme-juridique-en-afrique/approche-macro-juridique-de-la-gestion-du-pluralisme-normatif-2/les-techniques-de-rejet-par-chaque-systeme-des-droits-allogenes/, consulté le 25/11/2025

Ces techniques peuvent être aussi variées que les modalités d’acceptation de ces droits. Certaines sont communes. Ainsi, la technique de l’interprétation conforme entre deux normes (voir « Les modalités d’acceptation par chaque système juridique africain des droits allogènes ») consiste tout autant en une acceptation de celles-ci qu’en un rejet de celle dont la signification a été aménagée pour être compatible avec l’autre.

Le rejet des éléments d’un droit allogène (car, on l’a dit, il ne s’agit jamais de rejeter un système dans son ensemble) peut se faire de différentes manières, principalement par le refus de leur justiciabilité, par leur invalidation ou en prévoyant l’engagement de la responsabilité de la personne qui y aurait recours.

Plan

1. Le refus d’assurer la justiciabilité d’un droit allogène

  1. Le principe de la supériorité du droit colonial et des valeurs qui le sous-tendaient en cas de contradiction fut posé en termes de non-justiciabilité des droits locaux notamment par l’article 75 du décret français du 10 novembre 1903 organisant la justice dans les territoires de l’AOF, aux termes duquel « La justice indigène appliquera en toutes matières les coutumes locales en tout ce qu’elles n’ont pas de contraire aux principes de la civilisation française »1.
  2. Ce genre de technique a pu être reprise par les droits étatiques africains. On songe notamment à la loi du 1er août 1987 de la République du Congo portant Code de la famille, spécialement ses articles 343 (« L’exécution des obligations incombant aux fiancés et à leurs parents respectifs selon la coutume applicable aux fiançailles, ne peut être poursuivie en justice »), 624 (« […]. En aucun cas, une coutume subordonnant l’affiliation de l’enfant au mariage de ses parents ne peut être invoquée ») et 382 (« Est irrecevable, la demande en versement du solde de la dot pour un mariage célébré en famille, s’il n’est pas enregistré »)2.
  3. La non-justiciabilité peut également tenir au fait que la norme exoétatique concernée tombe sous l’application de la Repugnancy Clause3.
  4. De manière plus souple, les droits étatiques peuvent reconnaître des droits dits coutumiers en attendant que ceux-ci soient formalisés selon les procédures étatiques et deviennent des droits étatiques, seuls, à terme, susceptibles d’être opposés aux autres prétendants et à l’Etat4.

2. La logique de l’invalidation

2.1. L’invalidation des normes allogènes incompatibles avec les normes endogènes

L’invalidation étant la privation d’effets juridiques, elle peut se manifester de plusieurs manières.

2.1.1. Illustration 1. Les droits communautaires africains et le droit OHADA à l’égard du droit étatique

  1. Le double jeu de la primauté du droit communautaire et du droit OHADA et de leur effet direct a pour effet que le premier se substitue au second en le rendant inapplicable.
  • Ainsi, la CJCEMAC précisa en Chambre judiciaire, dans l’arrêt du 31 mars 2011, Banque Atlantique du Cameroun, Autorité Monétaire du Cameroun c. arrêt n° 010/CJ/CEMAC/CJ/09 du 13 novembre 2009 et la Compagnie d’Assurance C.P.A, arrêt n° 012/2011 : « Attendu que la primauté évoquée est « une condition existentielle » du droit communautaire qui, « en raison de sa nature spécifique originale, ne peut se voir opposer un texte interne quel qu’il soit, sans perdre son caractère communautaire et sans que soit mise en cause la base juridique de la communauté elle-même. Que la norme interne incompatible est donc inapplicable, et de plein droit ; que selon la doctrine établie et la jurisprudence constante, tout juge de l’application du droit communautaire, toute autorité nationale ou communautaire a l’obligation absolue de la laisser inapplicable ».
  • Voir également CCJA, Avis n° 01/2001/EP, 30 avril 2001 sur la portée abrogatoire des Actes uniformes sur le droit interne des Etats parties, 1 : « a) L’article 10 du Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique contient une règle de supranationalité parce qu’il prévoit l’application directe et obligatoire dans les Etats parties des Actes uniformes et institue, par ailleurs, leur suprématie sur les dispositions de droit interne antérieures ou postérieures. b) En vertu du principe de supranationalité qu’il consacre, l’article 10 du Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique qui prévoit l’application directe et obligatoire des Actes uniformes dans les Etats parties nonobstant toute disposition contraire de droit interne, antérieure ou postérieure, contient bien une règle relative à l’abrogation du droit interne par les Actes uniformes » ; 2 : « a) Sauf dérogations prévues par les Actes uniformes eux-mêmes, l’effet abrogatoire de l’article 10 du Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique concerne l’abrogation de l’interdiction de l’adoption de toute disposition d’un texte législatif ou réglementaire de droit interne présent ou à venir ayant le même objet que les dispositions des Actes uniformes et étant contraires à celles-ci. Il y a lieu d’ajouter que cette abrogation concerne également les dispositions du droit interne identique à celles des Actes uniformes. / Selon les cas d’espèce, « la disposition » peut désigner un article d’un texte, un alinéa de cet article ou une phrase de cet article. b) Les dispositions abrogatoires dans les Actes uniformes sont conformes à l’article 10 du Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique ». Cela, au point que, 3 b) : « Au regard des dispositions impératives et suffisantes des articles 9 et 10 du Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique, sont superfétatoires les textes d’abrogation expresse du droit interne que pourraient prendre les Etats parties en application des Actes uniformes ».

2.1.2. Illustration 2. Les droits des Etats africains à l’égard des des normes exoétatiques

Il faudrait distinguer deux types de discours qui, en réalité, ne se différencient guère d’un point de vue technique.

2.1.2.1. Le discours de l’invalidité de plein droit

  1. Selon un premier type d’énoncé, un droit étatique déclare invalide dans son ordre, c’est-à-dire nulle de plein droit, une norme existant dans un autre droit qui serait incompatible avec lui. Cela peut être posé par la Constitution ou par la loi. En ce sens, par exemple, Constitution of the Federal Democratic Republic of Ethiopia, 8 December 1994, Article 9 – Supremacy of the Constitution : « 1. The Constitution is the supreme law of the land. Any law, customary practice or a decision of an organ of state or a public official which contravenes this Constitution shall be of no effect » et République démocratique du Congo, Loi n° 87-010 du 1er août 1987 portant Code de la famille (modifié en 2016), art. 547 : « La dissolution du mariage par les autorités coutumières ou familiales est sans effet »5.
  1. La loi du Botswana va même jusqu’à conditionner l’appellation droit coutumier à cette conformité6.

2.1.2.2. Le discours de l’invalidation

  1. Selon un second type d’énoncé, une règle de droit peut déclarer la fin de la validité d’une norme allogène contraire7. Elle peut également confier à ses autorités le pouvoir de rendre invalide un élément juridique exogène dont la teneur et/ou les effets seront tenus pour incompatibles avec le droit étatique8. On peut citer en ce sens République démocratique du Congo, Loi n° 87-010 du 1er août 1987 portant Code de la famille (modifié en 2016) au sujet des mariages même contractés en famille en vertu de la coutume, art. 396 : « La nullité d’un mariage, à titre de sanction de violation des conditions du mariage [qui peuvent être fixées par la coutume selon l’art. 394], ne peut être prononcée que dans les cas prévus par la loi ou lorsque le mariage a été contracté en violation de l’article 330 de la présente loi »9.
  2. Le droit en question peut emprunter plus précisément au vocabulaire de l’abrogation10.
  3. Cette invalidation peut être en tout état de cause, dans le système étatique, le fait du juge11. En effet, si celui-ci peut être expressément invité à procéder à une telle invalidation par la constitution ou la loi, il y procède parfois sans habilitation expresse en ce sens. Cela se comprend ; né de la constitution, il ne peut faire plier celle-ci au profit d’une règle étrangère et peut donc décider de faire primer la constitution sur les règles exoétatiques12.
  4. Le juge étatique de systèmes d’héritage anglais peut également déclarer nulle une règle coutumière pour contrariété non seulement à la constitution, mais également au droit international opposable à l’Etat13 ou refuser de l’appliquer au profit de ces règles14. Ainsi, dans l’affaire Bhe and Others v Khayelitsha Magistrate and Others, la Cour constitutionnelle d’Afrique du Sud avait été saisie de l’allégation du caractère incompatible de la règle coutumière de la primogéniture en matière de succession en tant que les exclusions à la succession que celle-ci commandait étaient contraires au principe de non-discrimination à raison du sexe et de la naissance. Traitant de la validité constitutionnelle de cette règle coutumière, le juge Langa déclara que cette règle constituait une claire violation de la Constitution et du Bill of Rights en tant qu’elle était contraire au principe de non-discrimination et au droit des femmes à la dignité. En conséquence, « the official system of customary law of succession is incompatible with the Bill of Rights. It cannot, in its present form, survive constitutional scrutiny »15.
  5. Dans la même veine, le juge étatique d’héritage français, même statuant en matière coutumière et devant appliquer la règle coutumière, peut écarter celle-ci pour non-conformité au droit étatique et au droit international16.

2.1.2.3. Rejet de la distinction

Il convient toutefois de ne pas tenir cette distinction pour fondamentale.

  1. D’une part, certains textes ne permettent pas de déterminer avec précision dans quelle hypothèse nous nous trouvons17.
  2. D’autre part, puisque rien n’est invalide de plein droit, tout n’est que susceptible d’invalidation, que ce soit par le pouvoir constituant, législatif ou réglementaire ou par le juge. Comme exemple de la première forme, on peut citer l’article 31 de la Constitution de la République populaire du Congo (Brazzaville) du 8 juillet 1979 : « Sur toute l’étendue de la République Populaire du Congo, la terre est propriété du peuple. Tous les titres fonciers et les droits coutumiers sont abolis. Tout usage de ces titres et droits est contraire à la Constitution et puni par la loi ». L’abrogation peut être tenue pour avoir été faite quand le constituant a édicté une règle incompatible avec une règle traditionnelle ou religieuse, la constitution précisant par ailleurs qu’elle est la loi suprême, toute norme incompatible étant invalide18.
  3. Il faut donc considérer qu’en déclarant nuls les éléments des autres droits préexistants — c’est-à-dire en utilisant le premier registre de discours mentionné supra —, en réalité,le constituant les annule, soit rétroactivement quand ils préexistaient, soit de manière préventive s’agissant des droits à venir. Si l’on veut toutefois garder cette idée d’une distinction à faire, le premier discours semble mieux refléter l’idée de non-reconnaissance : le droit en question décide « tout simplement » de ne pas reconnaître l’existence dans son monde (la validité) de telle ou telle norme ou institution.
  4. Quand la norme existait, il s’agira cependant le plus souvent d’une abrogation, l’effet de l’invalidation portant pour l’avenir. On songe en ce sens aux droits étatiques décidant, nonobstant l’existence de droits fonciers préexistants, la détention de tout pouvoir en matière foncière à l’Etat19 quand il ne s’agit pas, plus fondamentalement, de reconnaître que celui-ci est le propriétaire de toute terre sur son territoire, mettant ainsi fin dans l’ordre étatique à la validité des droits fonciers coutumiers20.
  5. Le juge étatique peut également choisir entre deux « coutumes » applicables, écartant celle qui s’écarte du droit étatique en affirmant qu’elle aurait disparu en raison d’un changement des mentalités21.

2.1.3. L’invalidation par modification des droits allogènes

  1. Il pouvait suffire au législateur colonial de modifier les droits exoétatiques, notamment en matière familiale22. Ainsi, l’article 18 de la loi organique portugaise sur l’administration civile des provinces d’outre-mer disposait : « les modifications de ces us et coutumes (locaux), en vue de les améliorer, ne seront introduites que progressivement, afin qu’elles puissent être pleinement comprises et assimilées »23.
  2. Cette modification peut également être le fait du juge, tant colonial qu’indépendant24.

Voir ainsi Voir ainsi le juge Mwalusanya dans l’arrêt du 22 février 1990, Ephraim v Pastory, de la Haute Cour de Mwanza en Tanzanie25. Une femme avait hérité d’une terre clanique par un testament valide de son père. Constatant qu’elle devenait vieille et sénile et n’avait personne pour s’occuper d’elle, elle vendit la terre du clan à un étranger à celui-ci. Le requérant introduisit un recours demandant que la vente soit déclarée nulle au motif qu’en vertu du droit coutumier haya, les femmes n’ont pas le pouvoir de vendre des terres du clan. Le tribunal de première instance donna raison au requérant et déclara la vente nulle, la veuve devant rembourser l’acheteur. Le premier juge de district adopta une position différente, plus protectrice des femmes, déclarant : « Ce que je peux dire ici est que les défendeurs prétendent interdire aux femmes membres du clan d’accéder aux biens du clan en matière d’héritage et de vente. Celles-ci ne peuvent que bénéficier ou profiter des fruits des biens du clan. Je dirais qu’il s’agit là d’une règle ancienne. Avec la Déclaration des droits de [1984], les femmes membres du clan ont les mêmes droits que les hommes membres du clan ». Le juge a donc estimé que la veuve avait le droit, en vertu de la Constitution, de vendre des terres appartenant à son clan et que le requérant était libre de racheter ces terres sur paiement du prix d’achat. Ce dernier fit appel devant la haute Cour, en faisant valoir que la décision du tribunal de district était contraire à la loi. Le juge de la Haute Cour constata que le droit coutumier était clair sur la question, le § 20 de la Déclaration de droit coutumier de 1963 prévoyant que les femmes peuvent hériter, à l’exception des terres du clan, qu’elles peuvent recevoir en usufruit mais ne peuvent pas vendre. Toutefois, s’il n’y a pas d’homme de ce clan, les femmes peuvent hériter de ces terres en pleine propriété. Ayant cité des précédents donnant effet à cette coutume et d’autres s’y opposant et ayant constaté que le droit coutumier n’avait pas changé, le juge invoqua, § 10, le Bill of Rights incorporé dans la Constitution (Act No. 15 of 1984, by article 13(4)) et le droit international (Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 considérée comme intégrée à la Constitution en vertu de l’article 9(1)(f) de la Constitution, Pacte international sur les droits civils et politiques, Convention sur l’élimination de toutes formes de discrimination contre les femmes de 1979 et Charte africaine de 1981, traités ratifiés par la Tanzanie) qui interdisent la discrimination à l’égard des femmes et fondées sur le sexe, pour affirmer : « Les principes énoncés dans les documents susmentionnés constituent une exigence minimale que toute nation civilisée aurait honte de ne pas respecter. Il ressort clairement de ce que j’ai exposé que le droit coutumier dont il est question ici va à l’encontre de notre Déclaration des droits ainsi que des conventions internationales que nous avons signées ». Or, § 11, « Les tribunaux ne sont pas incompétents pour invalider les lois discriminatoires et inconstitutionnelles. La Cour d’appel de Tanzanie, dans les affaires Rukuba Nteme et Haji Athumani Issa, a estimé que les lois discriminatoires pouvaient être déclarées nulles pour cause d’inconstitutionnalité quand elles sont saisies d’une requête auprès de la Haute Cour en vertu de l’article 30(3) de la Constitution » ; § 15 : « Il incombe à la Cour de déterminer la validité de toute règle présumée inconstitutionnelle, car aucune règle contraire à la Constitution ne peut être maintenue, et c’est à la Cour qu’il appartient de déterminer si le législateur a agi dans les limites des pouvoirs qui lui sont conférés par la Constitution. Par conséquent, dans toute affaire où une violation de la Constitution est invoquée, la Cour a pour principale préoccupation de veiller à ce que cette violation soit corrigée de la manière la plus appropriée et la plus rapide possible » ; § 19 : « Il a été prévu par l’article 5(1) de la loi constitutionnelle (dispositions corrélatives, transitoires et temporaires) de 1984 (loi n° 16 de 1984) que, à compter de mars 1988, les tribunaux interpréteront le droit existant, y compris le droit coutumier, en y apportant les modifications, adaptations, réserves et exceptions nécessaires pour le rendre conforme à des dispositions, c’est-à-dire la Déclaration des droits » ; § 28 : « Il ne fait aucun doute que le Parlement souhaitait abolir toutes les lois oppressives et injustes du passé. Il voulait que toutes les lois existant en 1984 qui étaient incompatibles avec la Déclaration des droits soient désormais inapplicables ou soient considérées comme modifiées afin d’être conformes à la Déclaration des droits. Il souhaitait que les tribunaux modifient par interprétation les lois existantes qui étaient incompatibles avec la Déclaration des droits afin qu’elles soient conformes à la nouvelle ère qui s’ouvrait. Nous avons une nouvelle Grundnorm depuis 1984, et le Parlement souhaitait que le pays parte d’une page blanche. Cela ressort clairement des termes explicites de ‘’article 5 (1) de la loi 16 de 1984. Le mal qu’il entendait réparer concerne toutes les lois injustes existantes, telles que le droit coutumier discriminatoire actuellement en discussion. Je pense que le message que le Parlement a voulu transmettre aux tribunaux en vertu de l’article 5(1) de la loi 16 de 1984 est clair et net et ne nécessite aucune interprétation » ; § 40 : « Je suis enclin à penser que si Lord Denning MR avait été confronté au problème actuel, il aurait sans hésiter déclaré : « Cette disposition générale devrait, à mon avis, être interprétée de manière libérale. Elle reconnaît que la loi existant avant l’introduction de la Déclaration des droits ne peut être appliquée dans la nouvelle ère sans réserve considérable. Elle comporte de nombreux principes de justice qui ne conviennent pas à un pays doté d’une Déclaration des droits. Ces éléments doivent être éliminés. Le peuple doit disposer d’une loi qu’il comprend et qu’il respectera. La loi existant avant l’introduction de la Déclaration des droits ne peut remplir ce rôle qu’avec des réserves considérables. La tâche de formuler ces réserves est confiée aux juges de Tanzanie. C’est une tâche immense. Je suis convaincu qu’ils ne failliront pas à cette mission » ; pour conclure, § 42 : « J’ai constaté que l’article 20 des Règles successorales de la Déclaration du droit coutumier de 1963 est discriminatoire à l’égard des femmes dans la mesure où, contrairement à leurs homologues masculins, elles ne sont pas autorisées à vendre les terres du clan. Cela est contraire à l’article 13 (4) de la Déclaration des droits de notre Constitution qui interdit toute discrimination fondée sur le sexe. Par conséquent, en vertu de l’article 5(1) de la loi n° 16 de 1984, je considère que cet article 20 est désormais modifié et assorti de réserves, de sorte que les hommes et les femmes ont désormais des droits égaux en matière d’héritage et de vente des terres du clan. De même, les règles régissant l’héritage des biens par les héritières (1944) établies par l’autorité indigène de Bukoba, qui, dans leurs articles 4 et 8, accordent à une femme qui hérite des terres acquises par son père le droit d’usufruit uniquement sans pouvoir vendre ces terres, sont également nulles et sans effet » ; § 43 : « Les femmes, tout comme les hommes, peuvent désormais hériter des terres du clan ou des terres acquises par leurs pères et en disposer comme elles le souhaitent. La cession des terres du clan à des étrangers sans le consentement des membres du clan est soumise à la condition que tout autre membre du clan puisse racheter ces terres en versant le prix d’achat à l’acquéreur. Cela s’applique désormais aussi bien aux hommes qu’aux femmes. Par conséquent, le tribunal de district de Muleba a eu raison de prendre acte des dispositions de l’article 5(1) de la loi n° 16 de 1984 et d’agir en conséquence » ; § 44 : « Désormais, les femmes de toute la Tanzanie peuvent au moins garder la tête haute et revendiquer leur égalité avec les hommes en matière d’héritage des terres du clan et des terres acquises par leurs pères. Cela fait partie du long chemin vers la libération des femmes » et § 47 : « À l’instar du juge de district, je considère que la vente était valide ».

  1. Toutefois, certains juges estiment qu’une telle action relève du seul législateur26.

2.1.4. L’invalidation des normes endogènes

  1. Beaucoup plus rarement, ce peut être un élément endogène qui sera invalidé pour contrariété avec une norme exogène. Ainsi, au Niger, le juge devant appliquer la coutume des parties dans certains affaires encourt l’invalidation de son jugement s’il viole ladite coutume27.

3. La logique de la responsabilité civile ou pénale

  1. La logique d’une responsabilité civile est la seule logique qu’adopte le droit international général quand un Etat adopte un comportement contraire à ses prescriptions ou proscriptions, fût-ce en vertu de son propre droit.
  2. Depuis toujours, en effet, le droit international considère qu’il prime les droits étatiques. Comme on l’a vu, il ne pourrait en aller autrement ; s’il subordonnait son existence et sa mise en œuvre à la volonté des Etats, ses destinataires principaux, il ne pourrait gouverner leur conduite et donc constituer du droit. Cela ne veut pas dire que le droit étatique contraire au droit international serait invalide de plein droit ou pourrait être invalidé. Cela signifie que toute norme ou tout comportement de l’Etat contraire au droit international engage sa responsabilité ; il doit en répondre en réparant le dommage qui en découlerait. C’est notamment à cette fin que furent institués en Afrique la Commission et la Cour africaines des droits de l’homme quand bien même cette dernière semble dépasser la dimension réparatrice du contentieux développé devant elle.
  3. De même, sans les qualifier de règles juridiques, certaines lois interdisent des institutions religieuses et coutumières telles que la répudiation et adoptent une logique de responsabilité pénale28. Ainsi, la loi n° 52/83 du 21 avril 1983 portant Code domanial et foncier en République populaire du Congo déclare abolir elle-même les droits fonciers coutumiers29 et purger ceux-ci30, les sanctions de la violation de ses dispositions étant énoncées aux art. 161 et suivants qui consistent principalement en des sanctions pénales (art. 161-166), étant précisé, art. 167, qu’indépendamment de ces sanctions pénales, tout contrevenant peut être condamné à la réparation du dommage soit par la remise en état des lieux, soit par le remboursement des dépenses effectuées par l’Etat ou la personne morale de droit public ». Voir encore Kenya, The Children Act, 2001, No. 8 of 2001, 31 December 2001, art. 14 – Protection from harmful cultural rites, etc. : « No person shall subject a child to female circumcision, early marriage or other cultural rites, customs or traditional practices that are likely to negatively affect the child’s life, health, social welfare, dignity or physical or psychological development »31 à lire avec l’art. 20 – Penalties: « Notwithstanding penalties contained in any other law, where any person wilfully or as a consequence of culpable negligence infringes any of the rights of a child as specified in sections 5 to 19 such person shall be liable upon summary conviction to a term of imprisonment not exceeding twelve months, or to a fine not exceeding fifty thousand shillings or to both such imprisonment and fine »32.
  4. Il semble qu’avec l’ajout à la sanction par invalidation d’un acte, d’une situation ou relation allogène dans l’ordre interne d’une sanction des personnes, on change de logique. Il ne s’agit plus pour l’ordre considéré de ne pas reconnaître en son sein un élément allogène, mais de dissuader les personnes d’y avoir recours même hors du système considéré.
  5. Parfois l’interdiction n’est pas assortie expressément de sanction33. En tout état de cause, la pratique n’est pas rare dans les Etats africains d’adopter une réglementation mais, pour plusieurs raisons, de ne pas l’appliquer en sorte que, dans la pratique, ces normes et institutions continuent à gouverner la situation et les relations d’un grand nombre d’individus.
  1. JORF, 35e année, n° 319, 24 novembre 1903. ↩︎
  2. République démocratique du Congo, Loi n° 87-010 du 1er août 1987 portant Code de la famille (modifié en 2016). On songe également à l’article 31 de Constitution de la République populaire du Congo du 31 décembre 1969 : « La terre est propriété du Peuple. Nul droit foncier ou coutumier ne saurait être valablement opposé à toute initiative de mise en valeur de la terre par l’Etat ou les collectivités locales. Chacun dispose librement du produit de la terre, fruit de son propre travail. L’Etat au nom du Peuple réglemente en tant que de besoin la jouissance individuelle ou collective de la terre ». ↩︎
  3. Court of Appeal (Enugu Judicial Division), April 10, 1997, Mojekwu v. Mojekwu (1997) LPELR-13777(CA), Suit No. CA/E/145/94, at 34-35 : « Accordingly, for a custom or customary law to discriminate against a particular sex is to say the least an affront on the Almighty God Himself. Let nobody do such a thing. On my part, I have no difficulty in holding that the « Oli-ekpe’: custom of Nnewi, is repugnant to natural justice, equity and good conscience. » Happily, I have come to the conclusion that the applicable law is the lex situs, which is the Kola Tenancy Law of 1935 and not the personal law of the parties, which is the Nnewi custom of « oli-ekpe » I should say, for avoidance of doubt, and in the alternative that even if the applicable law was the « oli-ekpe », the position could not have been different. After all, a Court of law being a Court of equity as well, cannot invoke a customary law which is repugnant to natural justice, equity and good conscience. The « oli-ekpe » custom is one of such customs. I have so held ». ↩︎
  4. Article 5 du Décret n° 55-580 du 20 mai 1955 portant réorganisation foncière et domaniale en Afrique occidentale française et en Afrique équatoriale française, JORF du 21 mai 1955, Quatre-vingt-septième année, n° 121, p. 5079 : « Les droits coutumiers individuels ainsi constatés, quand ils comportent droit de disposition et emprise évidente et permanente sur le sol se traduisant par des constructions ou une mise en valeur régulière, sauf, le cas échéant, interruptions justifiées par les modes de culture, peuvent être grevés de droits nouveaux ou aliénés au profit de tous tiers. Dans ce cas, l’acquéreur définitif, s’il n’est soumis à un statut coutumier local, est tenu de requérir à son nom et sans délai l’immatriculation de l’immeuble. / Les droits ainsi constatés, quand ils comportent droits de disposition et emprise évidente et permanente sur le sol, peuvent également être transformés en droit de propriété au profit de leur titulaire qui requiert à cet effet leur immatriculation ». ↩︎
  5. Voir également Afrique du Sud, Constitution de 1996 tel qu’amendée en 2017, art. 2 – Supremacy of Constitution : « This Constitution is the supreme law of the Republic ; law or conduct inconsistent with it is invalid, and the obligations imposed by it must fulfilled », section 39 (3) « The Bill of Rights does not deny the existence of any other rights or freedoms that are recognised or conferred by common law, customary law or legislation, to the extent that they are consistent with the Bill » ; Angola, Constitution du 21 janvier 2010, préambule : « Nous approuvons la présente Constitution comme Loi Suprême et Fondamentale de la République d’Angola », art. 6 : « 1. La Constitution est la loi suprême de la République d’Angola. […]. 3. La validité des lois, des traités et de tous les actes accomplis par l’Etat, le pouvoir local ou toute autre personne de droit public, dépend de leur conformité à la Constitution » et art. 7 : « La validité et la force juridique de la coutume est reconnue si elle n’est pas contraire à la Constitution et ne porte pas atteinte à la dignité humaine » ; l’art. 7 de la Constitution du Burkina Faso du 11 juin 1991, modifiée le 12 novembre 2013 : « La liberté de croyance, de non croyance, de conscience, d’opinion religieuse, philosophique, d’exercice de culte, la liberté de réunion, la pratique libre de la coutume ainsi que la liberté de cortège et de manifestation sont garanties par la présente Constitution, sous réserve du respect de la loi, de l’ordre public, des bonnes mœurs et de la personne humaine » ; Ethiopian Civil Code of 1960, Article 3347(1) : « Unless otherwise expressly provided, all rules whether written or customary previously in force concerning matters provided for in this Code shall be replaced by this code and are hereby repealed » ; Constitution of the Republic of the Gambia, 1997, reprinted 2002, Section 4 : « This Constitution is the Supreme Law of the Gambia and any other law found to be inconsistent with any provision of this Constitution shall, to the extent of the inconsistency, be void » et section 254 du projet de nouvelle Constitution de la Gambie intitulée « Principles of land, environment and natural resources policy » : « 1. Land, environment and natural resources in The Gambia shall be held, used and managed in a manner that is equitable, efficient, productive and sustainable, and in accordance with the following principles – […] i. Encouragement of communities to settle land disputes through recognized local community initiatives consistent with this Constitution and other laws » ; Ghana, 1992 Constitution as amended by the Constitution of the Republic of Ghana (Amendmen) Act, 1996, art. 2 : « This Constitution shall be the supreme law of Ghana and any other law found to be inconsistent with any provision of this Constitution shall, to the extent of the inconsistency, be void » ; Kenya, 2010 Constitution, Section 2 : « (1) This Constitution is the supreme law of the Republic and binds all persons and all State organs at both levels of government. […]. (4). Any law, including customary law, that is inconsistent with this Constitution is void to the extent of the inconsistency, and any act or omission in contravention of this Constitution is invalid. […]. (6) Any treaty or convention ratified by Kenya shall form part of the law of Kenya under this Constitution » ; Nigeria, 1999 Constitution, Section 1 : « (1) This Constitution is supreme and its provisions shall have binding force on the authorities and persons throughout the Federal Republic of Nigeria. […]. (3) If any other law is inconsistent with the provisions of this Constitution, this Constitution shall prevail, an that other law shall, to the extent of the inconsistency, be void » ; Constitution of the Republic of Uganda [As at 15th February 2006], art. 2 : « (1) This Constitution is the Supreme Law of Uganda and shall have binding force on all authorities and persons throughout Uganda. (2) If any law or any custom is inconsistent with any of the provisions of this Constitution, the Constitution shall prevail, and that other law or custom shall, to the extent of the inconsistency, be void » ; An Act to amend the Constitution of Zambia, Act No. 2 of 2016, 5th January 2016, Part I – Supremacy of Constitution, Section 1 : « (1) This Constitution is the supreme law of the Republic of Zambia and any other written law, customary law and customary practice that is inconsistent with its provisions is void to the extent of the inconsistency » ; Constitution of Zimbabwe Amendment (No. 20) Act, 2013, Section 2 – Supremacy of Constitution : « (1) This Constitution is the supreme law of Zimbabwe and any law, practice, custom or conduct inconsistent with it is invalid to the extent of the inconsistency ». ↩︎
  6. Voir Customary Law Act (Chapter 16:01), Act 51 – An Act to provide for the application of customary law in certain actions before the courts of Botswana, to facilitate the ascertainment of customary law and to provide for matters ancillary thereto, 22 August 1969 (date of consolidation/reprint 31 December 2008), Section 2 : « “customary law” means, in relation to any particular tribe or tribal community, the customary law of that tribe or community so far as it is not incompatible with the provisions of any written law or contrary to morality, humanity or natural justice ». ↩︎
  7. Par exemple Bénin, Loi n° 2002-07 du 14 juin 2004 portant Code des personnes et de la famille, art. 1030 : « Les coutumes cessent d’avoir force de loi en toutes matières régies par le présent code » ; Côte d’Ivoire, Loi n° 64-381 du 7 octobre 1964, relative aux dispositions diverses applicables aux matières régies par les lois sur le nom, l’état civil, le mariage, le divorce et la séparation de corps, la paternité et la filiation, l’adoption, les successions, les donations entre vifs et les testaments, et portant modification des articles 11 et 21 de la loi no. 61-415 du 14 décembre 1961 sur le Code de la nationalité, art. 1 § 2 : « A compter du jour où [les lois nouvelles concernant le nom, l’état civil, le mariage, le divorce et la séparation de corps, la paternité et la filiation, l’adoption, les successions, les donations entre vifs et les testaments] seront devenues exécutoires, les lois, les règlements et les coutumes antérieurement applicables cesseront d’avoir effet, dans les matières qui sont l’objet desdites lois »; art. 20 : « Par exception à ce qui est dit à l’alinéa 2 de l’article premier, l’institution de la dot, qui consiste dans le versement au profit de la personne ayant autorité sur la future épouse, par le futur époux ou la personne ayant autorité sur lui, d’avantages matériels conditionnant la réalisation du mariage traditionnel, est immédiatement abolie ». Voir également Mauritanie, Ordonnance nº 83-127 du 5 juin 1983 portant réorganisation foncière et domaniale, Journal officiel de la République islamique de Mauritanie, n° 592-593, 29 juin 1983, art. 3 : « Le système de la tenure traditionnelle du sol est aboli » ; Niger, Loi n° 62-7 du 12 mars 1962 supprimant les privilèges acquis sur les terrains de chefferie, art. 1 : « Les privilèges coutumiers acquis sur les terrains de chefferie sont supprimés. […] ». ↩︎
  8. Malawi’s Constitution of 1994 with Amendments through 2017, Article 24 : « […]. 2. Any law that discriminates against women on the basis of gender or marital status shall be invalid and legislation shall be passed to eliminate customs and practices that discriminate against women, particularly practices such as — a. sexual abuse, harassment and violence; b. discrimination in work, business and public affairs; and c. deprivation of property, including property obtained by inheritance ». ↩︎
  9. Voir également Botswana, Tribal Land Act (Chapter 32:02), 1 January 1968 ; date of consolidation/reprint 31 December 2008, art. 15 ; Côte d’Ivoire, Loi n° 64-381 du 7 octobre 1964, relative aux dispositions diverses applicables aux matières régies par les lois sur le nom, l’état civil, le mariage, le divorce et la séparation de corps, la paternité et la filiation, l’adoption, les successions, les donations entre vifs et les testaments, et portant modification des articles 11 et 21 de la loi no. 61-415 du 14 décembre 1961 sur le Code de la nationalité, art. 13 : « L’époux polygame ne pourra contracter un nouveau mariage, sous l’empire de la loi nouvelle, qu’autant que tous les mariages dans lesquels il se trouvait engagé auront été précédemment dissous. / En cas de violation de la disposition contenue à l’alinéa précédent, la nullité du nouveau mariage sera prononcée. L’action en nullité sera exercée dans les conditions prévues à l’article 32 de la loi sur le mariage. / Elle s’éteindra si les mariages antérieurs viennent à être dissous avant que le jugement ou l’arrêt prononçant la nullité soit devenu définitif ». ↩︎
  10. Voir notamment République démocratique du Congo, Loi n° 87-010 du 1er août 1987 portant Code de la famille (modifié en 2016), art. 545 : « Sont abrogées les coutumes prescrivant le payement d’une indemnité de décès à l’occasion de la mort de l’un des époux. […] ». ↩︎
  11. Voir M. Alliot, « Ce que repenser les droits africains veut dire », in C. Kuyu (dir.), Repenser les droits africains pour le XXIe siècle, Yaoundé, Menaibuc, 2001, pp. 51-64, rééd. in Le droit et le service public au miroir de l’anthropologie, Paris, Karthala, 2003, 400 p., 95-102, 98 : « au Cameroun par exemple, l’étude du mariage coutumier ne pouvait ignorer l’action de la Cour suprême qui, en cas de litige sur les conséquences d’un divorce, mettait fin aux règles traditionnelles au nom des principes énoncés ou reconnus dans la Constitution, notamment celui de l’égalité des hommes et des femmes ». ↩︎
  12. En ce sens, par exemple : Botswana, Court of Appeal, Lobatse, 3 July 1992 (No. 4/91), The Attorney-General v. Unity Dow, 1992, BLR 119 (CA) ; (1992) LRC (Const) 623 ; (1998) 1 HRLRA 1 ; (2001) AHRLR 99 (BwCA 1992), 1992 BLR, Amissah P, p137 E-F (§ 49) : « Our attention has been drawn to the patrilineal customs and traditions of the Botswana people to show, I believe, that it was proper for Parliament to legislate to preserve or advance such customs and traditions. Custom and tradition have never been static. Even then, they have always yielded to express legislation. Custom and tradition must a fortiori, and from what I have already said about the pre-eminence of the constitution, yield to the Constitution of Botswana. A constitutional guarantee cannot be overridden by custom. Of course, the custom will as far as possible be read so as to conform to the constitution. But where this is impossible, it is custom not the constitution which must go ». ↩︎
  13. Voir ainsi Ouganda, Court of Appeal/Constitutional Court, 28 July 2010, Law & Advocacy for women in Uganda v. Attorney General (Constitutional Petition No. 8 of 2007), [2010] UGCC, A. Twinomujuni, p. 17 : « The meaning and effect of the above quoted provisions of the Constitution cannot be mistaken. Any person is free to practice any culture, tradition or religion as long as such practice does not constitute disrespect for human dignity of any person, or subject any person to any form of torture or cruel, inhuman or degrading treatment or punishment” ; p. 20 : « From the foregoing, it is clear that the practice of Female Genital Mutilation is condemned by both the Constitution of Uganda and International Law [The treaties covenants, conventions and protocols to which Uganda is a party]. […] » ; p. 21 : « The practice of Female Genital Mutilation is a custom which is wholly inconsistent with the above mentioned provisions and it is now the duty of this court to declare the custom void ». ↩︎
  14. Voir notamment Kenya High Court, 15 December 2005, Estate of Andrew Kamunzyu Musyoka, Re, Kamunzyu v Kamunzyu and ors, Succession Cause 303 of 1998, ILDC 1342 (KE 2005), R. Wendo où la Cour considéra loi sur les successions de 1972 applicable au différend relatif à une succession. La question se posait cependant de l’applicabilité de la coutume kamba invoquée par les demandeurs. Se fondant sur le Kenya, Judicature Act, Chapter 8 (« 3. Mode of exercise of jurisdiction. […]. (2) The High Court, the Court of Appeal and all subordinate courts shall be guided by African customary law in civil cases in which one or more of the parties is subject to it or affected by it, so far as it is applicable and is not repugnant to justice and morality or inconsistent with any written law, and shall decide all such cases according to substantial justice without undue regard to technicalities of procedure and without undue delay”), la Cour déclara § 14 : « The parties in this case are subject to kamba customary law but it is apparent that applicability of Kamba customary law in this case will be limited in that it should not be inconsistent with the law of succession Act on repugnant to justice and good morality ». Or, §§ 17-20, la coutume Kamba instituait une discrimination à raison du sexe des enfants de la personne décédées alors que la loi sur les successions prévoyait l’égalité des enfants et que la Section 82 de la Constitution qu’aucune loi ne peut contenir une disposition discriminatoire, notamment sur le fondement du sexe, en elle-même ou dans ses effets. Toutefois, la Section 82(4) prévoyait que cette interdiction ne s’applique pas aux lois relatives à l’application entre membres d’une race ou d’une tribu déterminée de leur droit coutumier sur une question. La question se posait donc de savoir si le défendeur était dépourvu de tout recours. Selon la Cour, « 24. […]. I think not, because Kenya subscribes to international customary laws and has ratified several international covenants and treaties. Kenya subscribes to the international Bill of Rights which is the Universal Declaration of Human Rights (1948) and the covenant on economic social and cultural rights and the covenant on Civil and political rights. In 1984 Kenya also ratified the convention on the Elimination of All forms of Discrimination Against Women (CEDAW) and Article 1 defines discrimination against women as follows: […]. 25 In 1992 Kenya also subscribed to the African Charter of the Human Rights and Peoples Rights (Banjul Charter (1981). […]. 26 International law is applicable in Kenya as part of our law so long as it is not in conflict with the existing law even without specific legislation adopting them. […]. From the above I do find that the kamba customary law is discriminatory in so far it seeks to deny PW1, her right to her fathers estate. That law is repugnant to justice and good morals and It would not be applicable in this case. The applicable law is the law of succession Act […]. There is no discrimination of such children on account of sex ». ↩︎
  15. Constitutional Court of South Africa, 15 October 2004, Bhe and Others v Khayelitsha Magistrate and Others (CCT 49/03) [2004] ZACC 17 ; 2005 (1) SA 580 (CC) ; 2005 (1) BCLR 1 (CC), Langa DCJ, § 97. Voir également pour des déclarations de nullité de règles coutumières discriminatoires à l’égard des femmes par le juge ghanéen M. Ndulo, « African Customary Law, Customs, and Women’s Rights », Ind. J. Global Legal Stud., Vol. 18, 2011, pp. 87-120, 108-109. Voir encore ibid, pp. 102-103 sur la position du juge nigérian estimant qu’il est de son rôle de rendre inapplicable une coutume discriminatoire quand le législateur n’intervient pas pour l’interdire. ↩︎
  16. En ce sens, Niger, Cour suprême, Chambre judiciaire, 18 mai 2006, Aïssata Wangueye c. Abdoulkarim Dodo Boukari SCPA Nazir-Chaibou, arrêt n° 06-142, la chambre statuant pour les affaires coutumières sur pourvoi contre jugement du Tribunal régional : « Attendu que par ailleurs, l’application d’une coutume (en l’espèce touarègue) implique sa conformité à l’ordre public et, si nécessaire, compte tenu du caractère fondamentalement évolutif de toute norme coutumière, s’adapter à l’évolution générale du pays. Qu’ainsi, toute coutume qui n’est pas conforme aux conventions internationales régulièrement ratifiées doit être écartée ; qu’en tout état de cause, il doit être tenu compte de l’intérêt des enfants ; que cet intérêt a été édicté dans des conventions internationales régulièrement ratifiées par le Niger ». ↩︎
  17. Voir ainsi la section 254 du projet de nouvelle Constitution de la Gambie intitulée « Principles of land, environnement and natural resources policy : « 1. Land, environment and natural resources in The Gambia shall be held, used and managed in a manner that is equitable, efficient, productive and sustainable, and in accordance with the following principles – […] k. elimination of discrimination in laws, customs and practices related to land or interests in land based on gender ». De même, Constitution du Malawi de 1994, Section 24(2) : « Any law that discriminates against women on the basis of gender or marital status shall be invalid and legislation shall be passed to eliminate customs and practices that discriminate against women […] ». ↩︎
  18. Voir en ce sens Constitutional Court, 20 January 2016, Mudzuru & Anor v Ministry of Justice, Legal & Parliamentary Affairs N.O. & Ors (CC 12 of 2015; Constitutional Application 79 of 2014) [2016] ZWCC 12, p. 49 : « Section 78(1) as read with s 81(1) of the Constitution sets forth the principle of equality in dignity and rights for girls and boys, effectively prohibiting discriminatory and unequal treatment on the ground of sex or gender. Consistent with Article 21(2) of the ACRWC, section 78(1) of the Constitution abolishes all types of child marriage and brooks no exception or dispensation as to age based on special circumstances of the child. / Section 78(1) of the Constitution permits of no exception for religious, customary or cultural practices that permit child marriage, nor does it allow for exceptions based on the consent of a public official, or of the parents or guardian of the child. When read together with s 81(1) of the Constitution, s 78(1) has effectively reviewed local traditions and customs on marriage. The legal change is consistent with the goals of social justice at the centre of international human rights standards requiring Zimbabwe to take appropriate legislative measures, including constitutional provisions, to modify or abolish existing laws, regulations, customs and practices inconsistent with the fundamental rights of the child. There was obvious social need to break with the past where a child aged sixteen could be turned into a wife » ; p. 55 : « The court makes the following order : […]. 3. It is further declared that s 22(1) of the Marriage Act [Chapter 5:11] or any law, practice or custom authorising a person under eighteen years of age to marry or to be married is inconsistent with the provisions of s 78(1) of the Constitution and therefore invalid to the extent of the inconsistency. The law is hereby struck down. 4. With effect from 20 January 2016, no person, male or female, may enter into any marriage, including an unregistered customary law union or any other union including one arising out of religion or religious rite, before attaining the age of eighteen (18) years ». ↩︎
  19. Par exemple : The Constitution of the People’s Republic of Mozambique, 1975, Art. 8 § 1 : « The land and the natural resources of the soil and sub-soil, of the territorial waters and continental shelf of Mozambique, are the property of the State. The State determines the conditions of their development and use » ; Nigeria, Land Use Act 1978, 29 March 1978 ; date of consolidation/reprint 18 February 2013, Art. 1 – Vesting of all land in the State : « Subject to the provisions of this Act, all land comprised in the territory of each State in the Federation is hereby vested in the Governor of that State, and such land shall be held in trust and administered for the use and common benefit of all Nigerians in accordance with the provisions of this Act » ; Loi n° 43/2013 du 16 juin 2013 portant régime foncier au Rwanda, art. 3 : « […]. Nonobstant les droits reconnus aux gens, seul l’Etat dispose d’un droit suprême de gestion de l’ensemble des terres situées sur le territoire national, qu’il exerce dans l’intérêt général de tous en vue d’assurer le développement rationnel économique et social de la manière définie par la loi./A ce titre, l’Etat est seul habilité à accorder les droits d’occupation et d’usage de la terre. Il a aussi le droit d’ordonner l’expropriation pour des fins d’intérêt général ». ↩︎
  20. République démocratique du Congo, Loi n° 73-021 portant régime général des biens, régime foncier et régime des sûretés, art. 53 : « Le sol est la propriété exclusive, inaliénable et imprescriptible de l’Etat » ; art. 387 : « Les terres occupées par les communautés locales deviennent, à partir de l’entrée en vigueur de la présente Loi, des terres domaniales ». ↩︎
  21. Voir notamment Federal Supreme Court of Nigeria, 25 July 1962, Yisa Dawodu and others v Suwebatu Danmole and others, Judgment of the Lords of the Judicial Committee of the Privy Council, Appeal No. 13 of 1960, [1962] UKPC 20, [1962] 1 WLR 1053 at p. 1060, https://www.casemine.com/judgement/uk/5b2897cf2c94e06b9e19b7ca. Il s’agissait d’un différend relatif à une succession, la question se posant de savoir quel partage opérer entre deux prétentions fondées, chacune, sur une coutume Yoruba (Idi-Igi v Ori-Ojori). Le juge étatique intervenait après l’échec de règlement amiable. Le premier juge, considéra applicable la première coutume. Cependant, en application de la Repugnancy Clause énoncée à la section 17 de l’ordonnance sur la Cour suprême, considérant que celle-ci répugnait à la justice naturelle, à l’équité et à la bonne conscience en tant qu’elle conduisait à distinguer entre les enfants, il décida d’appliquer la deuxième coutume. Le juge d’appel arriva à la même conclusion concernant la détermination de la coutume applicable et l’appliqua, considérant qu’elle satisfaisait au texte de la Repugnancy clause. La Cour suprême confirma l’applicabilité de la coutume Idi-Igi. Cependant : « It has also to be borne in mind, in considering this question, that the only evidence upon native law and custom which was before the learned trial judge was to the effect that the Idgi-Igi system had at some unspecified date been “swept away” as outmoded; whereas according to the finding of the Federal Supreme Court Idi-Igi still remains in full force and effect. In their Lordships’ opinion the principles of natural justice, equity and good conscience applicable in a country where polygamy is generally accepted should not in a matter of this kind be readily equated with those applicable to a community governed by the rule of monogamy. Their Lordships are not therefore satisfied that Idi-igi, proved and found to be still in force and effect in Lagos, ought not fairly and equitably to be applied to the estate of one who left children by his four wives ». ↩︎
  22. A. Yade, « Stratégies matrimoniales au Sénégal sous la colonisation. L’apport des archives juridiques », op. cit., sp. § 14. ↩︎
  23. In F. Loureiro Bastos, « Customary Law in Lusophone Africa (Angola, Guinea-Bissau and Mozambique », in M. Kamto et J. Matringe (dir.), Droit constitutionnel des Etats africains, Paris, Pedone, 2024, p. 209. Voir également Constitutional Court of South Africa, 15 October 2004, Bhe and Others v Khayelitsha Magistrate and Others (CCT 49/03) [2004] ZACC 17 ; 2005 (1) SA 580 (CC) ; 2005 (1) BCLR 1 (CC), Langa DCJ, § 44 : « It should however not be inferred from the above that customary law can never change and that it cannot be amended or adjusted by legislation. In the first place, customary law is subject to the Constitution. Adjustments and development to bring its provisions in line with the Constitution or to accord with the “spirit, purport and objects of the Bill of Rights” are mandated. Secondly, the legislative authority of the Republic vests in Parliament. Thirdly, the Constitution envisages a role for national legislation in the operation, implementation and/or changes effected to customary law » [footnotes omitted]. ↩︎
  24. Par exemple Constitutional Court of South Africa, 15 October 2004, Bhe and Others v Khayelitsha Magistrate and Others (CCT 49/03) [2004] ZACC 17 ; 2005 (1) SA 580 (CC) ; 2005 (1) BCLR 1 (CC), Ngcobo concurring, § 215 : « Where a rule of indigenous law deviates from the spirit, purport and objects of the Bill of Rights, courts have an obligation to develop it so as to remove such deviation. This obligation is especially important in the context of indigenous law. Once a rule of indigenous law is struck down, that is the end of that particular rule. Yet there may be many people who observe that rule, and who will continue to observe the rule. And what is more, the rule may already have been adapted to the ever-changing circumstances in which it operates. Furthermore, the Constitution guarantees the survival of the indigenous law. These considerations require that, where possible, courts should develop rather than strike down a rule of indigenous law » ; Constitutional Court, 4 june 2008, Shilubana and Others v Nwamitwa (CCT 03/07) [2008] ZACC 9; 2008 (9) BCLR 914 (CC); 2009 (2) SA 66 (CC), para 48 : « Furthermore, while development of customary law by the courts is distinct from its development by a customary community, a court engaged in the adjudication of a customary law matter must remain mindful of its obligations under section 39(2) of the Constitution to promote the spirit, purport and objects of the Bill of Rights (Section 39(2) states: “When interpreting any legislation, and when developing the common law or customary law, every court, tribunal or forum must promote the spirit, purport and objects of the Bill of Rights.”). This Court held in Carmichele v Minister of Safety and Security that the section imposes an obligation on courts to consider whether there is a need to develop the common law to bring it into line with the Constitution, and to develop it if so (Constitutional Court of South Africa, 16 August 2001, Carmichele v Minister of Safety and Security (CCT 48/00) [2001] ZACC 22; 2001 (4) SA 938 (CC); 2001 (10) BCLR 995 (CC) at paras 34-6). The same is true of customary law (See the dissenting judgment of Ngcobo J in Bhe above n 35 at para 215 and also the majority judgment of Langa DCJ at para 44) ». Voir sur ce sujet l’analyse critique de la pratique des juges sud-africains auxquels il reproche notamment de ne pas assez connaître le droit coutumier : W. Lehnert, « The Role of the Courts in the Conflict Between African Customary Law and Human Rights », South African Journal on Human Rights, 2005, pp. 241-277. Il ajoute p. 276 : « The particular nature of customary law that is not created by state authorities but evolves from the practices of the people clearly shows the limits of the role of the courts, whose influence depends on the conversion of judgments into living customary law. Changing practices and attitudes as a condition for changes to the living law presupposes that the communities will, in fact, accept those changes that are imposed by the courts. This is far more likely to happen if such changes are made gradually and reflect customary law concepts and values. Since the implementation of human rights in customary law requires methods besides the legislative and judicial reform of the law, other institutions, too, will have to play vital roles. The most important of these is traditional leaders, who still enjoy considerable authority, especially in rural areas. Other relevant institutions are the Human Rights Commission, informal court structures like street committees and makgotlas, and civil society as a whole ». ↩︎
  25. Tanzania, High Court at Mwanza, 22 February 1990 (Civil Appeal No. 70 of 1989), Ephraim v Pastory (1990) 87 I.L.R. 106 ; (2001) AHRLR 236 (TzHC 1990), Mwalusanya J. C’est nous qui traduisons ci-dessous. ↩︎
  26. M. Ndulo, « African Customary Law, Customs, and Women’s Rights », Ind. J. Global Legal Stud., Vol. 18, 2011, pp. 87-120, 110-111 : « Unfortunately, there are still a number of jurisdictions where courts continue to reject the reformist approach and insist that legislation is required to change the offending customary law norms. The Zimbabwe Supreme Court case of Magaya v. Magaya illustrates this view ([1999] 1 ZLR 100 (Zim.)). Magaya, the deceased, died intestate. A community court initially named the deceased’s eldest child (the only and female child of the deceased’s first customary law wife) the heir of his estate. On appeal, however, this order was set aside, and the secondborn son of the deceased’s second customary law wife was declared the heir (the firstborn son of this second marriage having declined to be declared heir). On further appeal to the Zimbabwe Supreme Court, the decision declaring the male child the heir was upheld. The court reasoned that under the customary law of succession males are preferred to females as heirs. The court stated that the Constitution of Zimbabwe, while containing antidiscrimination provisions in sections 23(1) and (2), does not explicitly prohibit discrimination on grounds of sex or gender. It expressed the view that section 23(3) of the constitution exempts certain discriminatory behavior. Notably, any law that relates to matters concerning marriage, adoption, divorce, burial, devolution of property on death, or other matters of personal law, and the application of African customary law will be exempt from the section 23(1) prohibitions. / The court further argued that African customary law is constitutionally sanctioned under section 89 of the constitution, and some would elevate this right to a right having been conferred by the constitution. While acknowledging the importance of gender advancement, the court argued that the fact that customary law is a long-standing, fundamental, and central aspect of African society means that it cannot easily be discarded. Furthermore, the application of customary law is voluntary in the sense that it applies only to those “who choose to marry under customary law or choose to be bound by it” (Id.). It reasoned that the matter at hand concerned not only an issue of devolution of property on death, but also concerned an application of African customary law in the context of inheritance and succession of the estate of an African, who was party to customary law marriages and therefore the case fell within the sanctuary afforded by section 23(3) of the Zimbabwe Constitution. The court concluded that given the complexity of issues arising from the clash between African customary laws on inheritance and succession and non-discrimination provisions, any reform in this area should be left to the legislative machinery » ; p. 114: « The task of reform is too large to be left to the courts alone, and courts are handicapped in that they can only deal with issues that arise in cases brought before them ». ↩︎
  27. Voir ainsi Niger, Cour suprême, Chambre judiciaire, statuant pour les affaires coutumières, 22 juin 2006, Ousseini Zakaria c. Dame Mariama Illiassou, arrêt n° 06-183 : « – Sur le deuxième moyen de cassation tiré de la violation de la coutume, en ce que celle-ci ne prévoit pas la communauté des biens ; Attendu qu’en coutume Ad, il est de règle que « dans un foyer conjugal, chaque époux vient avec ses propres biens. Ceux acquis pendant la vie conjugale sont toujours supposés appartenir à l’époux en sa qualité de chef de famille » ; Attendu en l’espèce que le juge d’appel a rappelé cette règle coutumière mais n’en a pas tiré les conséquences de droit qui lui permettraient de se déclarer incompétent dès lors qu’il a reconnu lui-même que la coutume Ad ne prévoit pas la communauté des biens; qu’il s’en suit qu’en décidant malgré tout que l’immeuble litigieux est un bien commun, le juge d’appel a violé ladite coutume; que sa décision encourt en conséquence cassation ». ↩︎
  28. On peut citer en ce sens Côte d’Ivoire, Loi n° 64-381 du 7 octobre 1964, relative aux dispositions diverses applicables aux matières régies par les lois sur le nom, l’état civil, le mariage, le divorce et la séparation de corps, la paternité et la filiation, l’adoption, les successions, les donations entre vifs et les testaments, et portant modification des articles 11 et 21 de la loi no. 61-415 du 14 décembre 1961 sur le Code de la nationalité, art. 21 : « Sera puni d’emprisonnement de six mois à deux ans et d’une amende double de la valeur des promesses agréées ou des choses reçues ou demandées, sans que ladite amende puisse être inférieure à 50000 francs, quiconque aura, en violation des dispositions de l’article précédente, soit directement, soit par personne interposée, que le mariage ait eu lieu ou non : • sollicité ou agréé des offres  ou promesses de dot, sollicité ou reçu une dot ; • usé d’offres ou de promesses de dot ou cédé à des sollicitations tendant au versement d’une dot » ; art. 22 : « Sera puni des peines portées à l’article précédent, quiconque, agissant comme intermédiaire, aura participé à la réalisation des infractions prévues audit article » ; Mali, Loi n° 2011-087 portant Code des personnes et de la famille, 30 décembre 2011, Journal officiel, 31 janvier 2012, numéro spécial, art. 317 : « Nul époux ne peut être répudié. L’époux convaincu de répudiation encourra une peine de quinze jours à trois mois d’emprisonnement et une amende de 20 000 à 120 000 francs ou de l’une de ces peines seulement ». Voir également Malawi’s Constitution of 1994 with Amendments through 2017, Article 20 : « […]. 2. Legislation may be passed addressing inequalities in society and prohibiting discriminatory practices and the propagation of such practices and may render such practices criminally punishable by the courts » ↩︎
  29. Art. 2 : « La présente loi abolit tous les titres fonciers obtenus antérieurement selon les règles du Code civil ou selon le régime de l’immatriculation, ainsi que les droits fonciers coutumiers ». ↩︎
  30. Art. 175 : « Les dispositions de la présente loi purgent la terre de tous les droits de propriété privée de tous les autres droits réels et de tous les droits coutumiers sur le sol. / La purge générale résultant de l’alinéa ci-dessus n’ouvre droit à aucune indemnisation ». ↩︎
  31. UNFPA, Législation condamnant les mutilations génitales féminines. L’excision au Kenya, en Ouganda et en Guinée-Bissau, pp. 13-14 : « Cependant, celle loi n’a pas dissuadé des Kenyans relativement fortunés et des membres de la diaspora somalienne de venir au Kenya pour y pratique l’excision sur leurs filles. Dans certaines parties du pays, des femmes se soumettent aux MGF/E sachant que la loi sur l’enfance ne s’applique pas aux adultes. […]. Le besoin d’un cadre politique global concernant spécifiquement les MGF/E a conduit à l’élaboration d’une Politique nationale pour l’abandon des MGF (2008-2017), approuvée par le Cabinet en juin 2010. Elle a contribué à la formulation du projet de loi sur l’interdiction des MGF en 2010, promulgué par le Président en octobre 2011. Il […] est connu sous le nom de “Prohibition of FGM Act 2011” ». ↩︎
  32. Voir ainsi République démocratique du Congo, Loi n° 87-010 du 1er août 1987 portant Code de la famille (modifié en 2016), notamment, l’art. 413 qui, après que la loi eut interdit certaines pratiques tolérée par la coutume et après avoir déclaré que tout mariage qui ne respecterait pas la loi ne doit pas être enregistré et peut faire l’objet d’une annulation, dispose : « Les infractions aux articles 410 à 412 sont punies de deux mois de servitude pénale au maximum et d’une amende qui n’excédera pas 1.000 Zaïres ou d’une de ces peines seulement. / Ces peines seront doublées si l’infraction a été commise à l’aide de violences, ruses ou menaces » (voir également l’art. 416, al. 2, l’al. 1 ainsi que d’autres dispositions prévoyant la sanction de l’officier d’état civil). Voir également l’art. 545 qui après avoir abrogé les coutumes prescrivant le paiement d’une indemnité de décès à l’occasion de la mort de l’un des époux, dispose : « Sera puni d’une peine de servitude pénale ne dépassant pas un mois et d’une amende de 100 à 500 zaïres ou de l’une de ces peines seulement, quiconque aura exigé ou perçu une indemnité de décès ». ↩︎
  33. Loi n° 60- 29 du 25 mai 1960 portant interdiction de la dîme et de l’Achoura, art. 2, alinéa 1 : « Sont interdits tous prélèvements de quelque nature que ce soit, hormis les droits successoraux éventuels au profit du Trésor public, effectués sur les successions et héritages par les autorités coutumières, administratives ou religieuses et en particulier la redevance coutumière dite « achoura ». ↩︎