L’élaboration du droit des Etats africains nouvellement indépendants

Pour citer : J. Matringe, « L’élaboration du droit des Etats africains nouvellement indépendants », https://droitsafricainsonline.com/themes/droits-africains-et-pluralisme-juridique-en-afrique/2-la-formation-du-pluralisme-juridique-en-afrique-2/2-la-formation-du-pluralisme-juridique-en-afrique/, à jour au 02/07/2024

Plan

  1. L’invention d’Etats-nations africains et les emprunts aux droits coloniaux
  2. L’organisation du pouvoir
  3. Le droit privé
  4. Bibliographie indicative – Elaboration du droit des nouveaux Etats indépendants

  1. Le droit de l’Etat colonial cessa formellement de s’appliquer en tant que tel dès la date de la décolonisation et l’entrée en vigueur du droit du nouvel Etat. Il a cependant énormément influencé les droits des nouveaux Etats, y compris dans les évolutions que ceux-ci ont connues ultérieurement à l’indépendance. Les Etats africains nouvellement indépendants ont en effet beaucoup emprunté au droit de l’ancien colonisateur (ce qu’ils firent également dans le cadre de la « vague de démocratisation » des années 1990) même si cet emprunt fut beaucoup moins servile qu’on le dit à l’envi et a évolué dans le temps. On songe notamment dans la sphère francophone, s’agissant des règles « secondaires » au sens de H.L.A. Hart1, à la dualité des juridictions administratives et judiciaires ou à la distinction entre droit public et droit privé2. On songe également, s’agissant des règles « primaires », au droit administratif, au droit foncier3 ou au droit de la famille4.
  2. Ce phénomène a donné lieu à d’importantes controverses doctrinales articulées sur les notions, aux contours et significations souvent incertains, de « mimétisme »5, d’« emprunt »6, d’« importation »7, de « transplantation » des droits ou de « migrations constitutionnelle »8. Des recherches en la matière ont toutefois montré que ces phénomènes ne sont pas propres aux décolonisations africaines, mais sont anciens et généralisés9. Certaines ont quant à elle permis de nuancer le cliché rapidement répandu selon lequel les nouveaux Etats africains auraient purement et simplement adopté le droit de l’Etat colonisateur et que là se trouverait la source principale de leurs dysfonctionnements10.
  3. Il reste que, malgré les difficultés de pénétration du droit colonial et son échec à faire disparaître les droits préexistants (voir « L’arrivée des droits des Etats européens en Afrique »), la greffe a profondément marqué les Africaines et Africains ainsi que les nouveaux Etats pour de multiples raisons.
  • Cette empreinte s’explique entre autres par le fait que, ainsi qu’on l’a dit de manière générale, le droit européen a véhiculé et continue de véhiculer avec lui une langue, une culture, une représentation du monde, de la société et des rapports humains qui ont pénétré les esprits africains11. Plus fondamentalement, la colonisation a voulu transformer l’Africain et l’Africaine ainsi que leurs sociétés ; ce fut un phénomène total qui consista notamment à substituer une civilisation à une autre. L’exposition à ce nouvel univers, redoublée par les politiques des jeunes Etats, a, par son ampleur et son intensité, bouleversé un très grand nombre de ressorts profonds chez les Africaines et Africains12 et induit des comportements ambivalents chez leurs dirigeants qui connaissaient bien le système contre lequel ils avaient lutté et trouvèrent certainement simple de le « reproduire »13.
  • Sur un autre plan, l’Etat colonial a pu participer à l’établissement du droit nouveau, certaines constitutions ayant été écrites depuis la métropole avant que celle-ci ne concédât l’indépendance.
  • En outre, au moyen de différents modes de « coopération », l’ancien Etat colonisateur a très souvent conservé des liens étroits avec le nouvel Etat et favorisé la diffusion de son modèle juridique. Ainsi, certains Etats européens ont maintenu un certain nombre d’administrateurs ou de juges dans ces Etats, permettant de maintenir leur influence et de former les futurs cadres locaux. La France a également envoyé un certain nombre de professeurs de droit qui ont renforcé cette incorporation du droit formellement devenu étranger et éduqué des générations d’étudiants à ce nouveau droit, l’influence étant encore très prégnante du droit français dans l’enseignement du droit en Afrique francophone. La plupart des universitaires, en effet, raisonnent comme le feraient des universitaires européens face à leur droit. Il en découle notamment l’adoption d’une conception statocentrée du droit et une occultation très prononcée des phénomènes non étatiques. Il en découle également un prisme vers le droit posé selon les procédures constitutionnelles et législatives au détriment du droit pratiqué, considéré comme n’étant pas du droit alors qu’il y a bien de la normativité et de la contrainte (ce que certains appellent une « juridicité »). Dit autrement, l’enseignement des droits africains relève également d’une forte logique de mimétisme ou de « transplantation » qui nourrit un phénomène similaire chez les gouvernants formés en partie par cet enseignement.
  • Cet héritage colonial s’explique donc très largement par les circonstances du « moment dé-colonial »14.
  1. On verra qu’en réalité, les nouveaux Etats africains, comme les populations africaines elles-mêmes, n’ont pas adopté le droit d’origine coloniale dans sa totalité, mais ont plutôt métissé, créolisé, voire perverti celui-ci, tout en en restant profondément marqués15. En tout état de cause, aucun retour au droit précolonial ne paraissait envisageable tant le droit imposé a bouleversé un très grand nombre de ressorts profonds chez les Africaines et Africains.

1. L’invention d’Etats-nations africains et les emprunts aux droits coloniaux

Il y eut à la fois une urgence et un choix politique des nouveaux dirigeants. La première chose faite fut de proclamer l’indépendance d’un Etat tel que délimité par les puissances coloniales. Les proclamations furent individuelles avant de faire l’objet en 1964 de la résolution du Caire sans véritable réflexion sur l’Etat, la souveraineté et l’organisation juridique, politique et économique du pays16.

1.1. L’urgence du choix du droit

  1. Devant disposer d’un corpus juridique pour régir le nouvel Etat, les nouveaux gouvernants avaient théoriquement le choix entre plusieurs options : revenir à la période précoloniale gouvernée par les droits originellement africains et éventuellement religieux, fondés sur une approche plus personnelle que territoriale du pouvoir qui avait bien résisté à l’imposition du droit européen ; effacer celle-ci au profit de la continuité du legs colonial relativement complet qu’il suffisait de conserver ; tenter de faire coexister les deux ; inventer un nouveau droit17.

Car, on l’a dit (« Les droits originellement africains »), il existait certainement avant la colonisation dans plusieurs régions d’Afrique des normativités qui pourraient être apparentées à ce qu’on appelle aujourd’hui du droit public, voire « constitutionnel », et des principes et concepts qui pouvaient fonder l’établissement de tels droits18.

  1. Dans l’urgence, toutefois, et faute de disposer d’un personnel et d’infrastructures adéquates (mais également pour faciliter l’aide de l’ancien colonisateur), l’option retenue fut d’hériter du droit colonial – parfois en consacrant expressément et de manière générale cet héritage dans les nouvelles constitutions ou législations19 -, quitte, ensuite, à le transformer. Ce droit fut en effet considéré comme mieux à même que le droit traditionnel de conduire les Etats dans la modernité et sur la scène internationale. Le droit d’origine coloniale était en effet immédiatement disponible20, les cadres locaux du futur Etat étaient formés à l’école coloniale et la culture de l’Etat centralisé « légal-rationnel » avait pénétré l’esprit des élites appelées à gouverner21 quand bien même celles-ci utilisèrent ensuite d’autres procédés de légitimation22.

1.2. Le caractère politique du choix du droit

1.2.1. Retour sur le moment décolonial

  1. Tout n’était cependant pas commandé par l’urgence. Il faut comprendre que l’indépendance fut accordée à des territoires et aux populations qui y résidaient, non à des peuples constitués, encore moins à des nations. Le territoire, dont il fut décidé dès 1964 par les nouveaux gouvernants africains qu’il serait celui naguère délimité par les Etats européens, fut donc l’élément fondateur de ces Etats quand bien même il ne correspondait généralement pas à une population homogène.
  2. En outre, ce ne furent généralement pas les autorités « traditionnelles » qui ont pris le pouvoir aux indépendances, mais des personnes formées par le colonisateur ou des rebelles mais qui avaient tous pour but de conquérir un pouvoir étatique « moderne ». Même les panafricanistes les plus actifs et les plus grands contempteurs des Etats européens (notamment Julius Nyerere, Kwame Nkruah et Sekou Touré) adoptèrent le type d’organisation politique de la puissance coloniale et voulurent établir un Etat-nation23. D’une manière générale, ils n’ont pas su, pu ou vraiment voulu s’émanciper de l’« ombre » projetée par l’ancien « maître » – qualifiée ici ou là de néo-coloniale ou post-coloniale – qui reposait non seulement sur des stratégies de part et d’autre, mais également sur des données structurelles très profondes nées du fait que ces nouveaux Etats furent inventés de l’extérieur à partir de ce qu’avaient laissé ou non les Etats colonisateurs.
  3. Ainsi, les élites au pouvoir avaient été en bonne parties formées par ceux-ci ; les réseaux économiques en place étaient enfermés dans une relation bilatérale contrôlée par la métropole ; les religions d’origine non africaine obtinrent un statut officiel dénié aux religions « originellement » africaines24 : le système éducatif avait été mis en place par l’Etat colonisateur qui diffusait ce faisant sa propre histoire, sa propre langue et sa propre culture qui devaient remplacer celles « originellement » africaines25.
  4. En outre, parfois même avant de se retirer, les Etats colonisateurs ont pu parfois « contraindre » les nouveaux Etats à adopter leur « modèle » juridique quand ils n’ont pas participé, on l’a dit, à l’élaboration des nouvelles constitutions.

1.2.2. L’unification du droit comme vecteur de la « modernisation » et du « développement »

  1. Afin de construire cet Etat « moderne », il fallait pour eux transcender les multiples appartenances et allégeances exoétatiques qui existaient sur les territoires indépendants, au profit d’une allégeance commune au seul Etat. Il s’agissait d’assurer l’unité de leur ordre juridique propre à créer un corps politique – qui devait prendre la forme de l’Etat-nation – et une citoyenneté étatique26. Sur le plan formel ou institutionnel, cela exigeait pour eux une articulation centralisée des modes de production et de réalisation du droit entre les mains de l’Etat agissant au moyen d’organes spécialisés à cette fin27.
  2. Certes, parfois, le travail put être facilité par le fait que la commune subjugation à l’Etat européen avait parfois créé des solidarités qui dépassaient celles traditionnelles et se pensaient dans le nouveau cadre territorial puisque formées dans les limites du territoire à décoloniser28. Cela n’a toutefois pas suffi ; il s’agissait d’« inventer » des Etats-nations que les dirigeants, même dans le cadre des rares tentatives de fédéralisme, voulaient homogènes en tentant de gommer ou affaiblir les différences entre les groupes cohabitant dans le même espace physique29.
  3. Le processus fut général et passa, on y reviendra, par un fort rejet des droits de ces collectivités regardés comme un mode trop décentralisé et primitif de régulation sociale au profit d’un droit unificateur produit par l’Etat lui-même censé représenter l’ensemble du peuple et servir l’institution de structures politiques « modernes »30, mais interdisant ou empêchant les Africains et Africaines de reconstruire ou construire de novo des dispositifs juridiques adaptés à leurs réalités. L’imposition d’un tel modèle qui faisait fi des découpages territoriaux et de la diversité des populations empêcha toutefois la constitution d’un Etat sur le fondement d’un peuple et d’un consentement populaire tel que cela fut idéalisé par une doctrine occidentale31.

1.2.3. L’héritage colonial comme moyen de captation du pouvoir

  1. Si le droit apporté par le colonisateur représentait une modernité qui fascinait les nouvelles élites, il devait également servir leurs intérêts32. L’héritage colonial fut en effet en partie motivé par une volonté de captation du pouvoir politique en tant qu’il permettait aux nouveaux dirigeants et aux nouvelles élites d’assurer leur pouvoir sur ces nouvelles entités politiques en se réservant la création, l’interprétation et l’application de techniques juridiques qu’eux seuls connaissaient33. L’héritage colonial et sa captation par les élites derrière le voile des partis uniques ou pouvoirs personnels ont ainsi fait dire à certains intellectuels et à certaines populations que les Etats africains étaient restés des Etats coloniaux, le seul changement consistant en un remplacement aux commandes de personnes blanches par des personnes noires34.
  2. En effet, si on assista aux indépendances à un très fort mouvement d’adoption de lois et codes destinés à effacer les règles et structures traditionnelles considérées comme des obstacles au développement35, se développèrent parallèlement des pratiques incompatibles au profit d’une gouvernance « néodespotique »36.
  3. Toutefois, on y reviendra, le fait que l’Etat indépendant n’ait pas réussi à effacer les droits précoloniaux, conduisit à un divorce entre une partie de la société et l’Etat et entre leurs droits respectifs qu’il allait falloir très vite régir.

2. L’organisation du pouvoir

  1. C’est le droit public qui fut touché de la manière la plus profonde par le droit colonial puisque ce droit – notamment constitutionnel – inventé par l’Etat colonisateur fut très largement repris, bien entendu avec des adaptations et modalités diverses37, par la Constitution ou la législation, aucune place n’étant laissée aux règles et autorités ancestrales et ou traditionnelles et religieuses ou alors de manière marginale38. Cela dit, des pans entiers du droit public pris dans son sens contemporain n’existaient pas dans les droits traditionnels et religieux, ce qui pouvait en tenir lieu n’étant pas adapté à la configuration du nouvel Etat.
  2. Car, si les élites africaines ont demandé l’indépendance, c’était pour devenir des Etats au sens du droit international créé par les Etats occidentaux. Or, en adoptant la qualité d’Etat, ils adoptèrent également l’organisation interne de celui-ci telle qu’elle avait été élaborée par l’Etat colonisateur avec un système de droit hiérarchisé et centralisé, avec des institutions de pouvoir similaires désignées selon les modalités établies par l’ancienne métropole avec un type d’organisation administrative analogue. Là était l’exemple moderne à adopter pour mener les nouveaux pays au développement, mais à adapter au gré des circonstances locales39.
  3. Par exemple, les institutions des nouveaux Etats, notamment en matière de justice, furent – et restent largement40 – sinon calquées sur celles ayant œuvré pendant la colonisation, très fortement marquées par celles-ci, réussissant même parfois à rendre le schéma institutionnel plus complexe qu’il ne l’était en multipliant les juridictions avant d’essayer de simplifier l’organisation judiciaire de leur pays41. Il fallait en tout cas subordonner les autorités exoétatiques à celles de l’Etat42.
  4. Certes, des efforts de décentralisation furent entrepris, mais dans la logique européenne qui ne remet aucunement en cause cette conception hiérarchique du pouvoir juridique (que l’Afrique avait pu connaître à certains endroits et moments avant l’arrivée européenne). Le droit était donc le produit de la volonté politique de l’Etat et non plus un droit produit par les « groupes » présents sur le territoire et fondé sur la tradition, les croyances ou la religion.
  5. On y reviendra, la réalité fut bien sûr plus nuancée et il fut souvent nécessaire pour les gouvernants de composer avec les autorités traditionnelles et religieuses vers lesquelles les individus se tournaient spontanément43. Il en a résulté une pluralité institutionnelle de droit ou de fait consistant dans la coexistence d’autorités juridiques, étatiques et non étatiques44. Certains dirigeants n’hésitèrent pas à mobiliser à cette fin les mythes de la tradition pour justifier leur exercice du pouvoir45, lequel, on l’a rapidement dit, ne se démarquait pas véritablement le type de gouvernance qui régnait lors du moment colonial46.

3. Le droit privé

Un problème se posait également au niveau matériel, celui de la difficulté de bâtir des institutions et règles adaptées alors qu’elles provenaient d’une tradition juridique étrangère, reflet d’une certaine culture et histoire et produite dans un contexte spécifique par une autorité dont l’objectif était différent de celui désormais à poursuivre47.

3.1. Le choix du legs colonial

  1. La question sus-évoquée posée aux autorités nouvellement indépendantes de savoir quel droit appliquer était peut-être plus délicate dans ce domaine. Il fallait en effet déterminer non pas seulement les modalités de production de ce droit, mais également son contenu, l’objet des règles. Celles-ci pouvaient être inventées ex nihilo, emprunter à celles déterminées par les européens ou reprendre les règles précoloniales. Il pouvait s’agir sinon d’élaborer un droit mêlé des droits religieux et des droits « originellement » africains (voir « Les droits « originellement » africains ») ou reconnaître ces différents éléments en organisant ou tolérant un pluralisme juridique.
  2. Une grande difficulté tenait dans le fait qu’à l’issue des différentes phases qu’on a vues, les règles exoétatiques étaient diverses à l’intérieur de chaque nouvel Etat. Y coexistaient pour une même population des règles « originellement » africaines, des règles d’origine religieuse ainsi que le droit d’origine européenne. Ce phénomène était exacerbé par la coexistence au sein de territoires devenus intangibles de différents groupes sociaux qui n’obéissaient pas aux mêmes règles. Dans la pratique, on a assisté ici aussi à un phénomène de pluralisme au moins factuel de coexistence de règles édictées par l’Etat et de règles sécrétées par les populations ou d’autres autorités que l’Etat.
  3. Devant cette difficulté, le plus simple était, là encore, certainement, même si le résultat fut peu heureux, d’unifier le droit et de reprendre à cette fin le corpus étranger.
    • D’une part, ce droit était déjà en place et il fallait un corps de règles et d’institutions immédiatement disponible.
    • D’autre part, ce droit était souvent celui que l’élite nouvellement dirigeante connaissait le mieux et dont elle était parfois largement imprégnée bien qu’elle ait pu lutter contre l’Etat colonisateur.
  4. Ainsi, souvent, le premier mouvement des élites africaines fut de décider d’hériter d’énormes pans, sinon de la totalité, du droit européen, sans d’ailleurs distinguer ce que celui-ci appliquait à la métropole et ce qu’il appliquait à la colonie (droit colonial), et de rejeter les droits anciens que la colonisation avait pu laisser subsister voire favorisés48.
  • Parfois, la Constitution ou la loi reconduisait le droit antérieur à l’indépendance49.
  • Il pouvait également s’agir de produire de nouvelles lois, mais fortement inspirées du droit de l’ancienne métropole, et pas toujours compatibles avec les normes « originellement » africaines et religieuses encore appliquées50. Cela a concerné, notamment, la question foncière51, la question familiale ou encore le droit des obligations. De même, la matière pénale devait être gouvernée par un droit « civilisé ». Furent ainsi rapidement interdites les pratiques et coutumes incompatibles avec la modernité et les bonnes mœurs ou avec le standard de resaonableness comme les sanctions corporelles. En droit foncier, la cassure avec les droits traditionnels fut encore plus nette avec l’appropriation des terres par l’Etat qui allait organiser la distribution de celles qu’il ne voulait pas conserver.
  • Dans la même veine, certains Etats d’héritage anglais décidèrent d’incorporer le droit de l’ancienne puissance coloniale dans le droit applicable par les juridictions de l’Etat indépendant52.

3.2. Les aménagements concédés aux droits préexistants – entre pluralité des normes et institutions et pluralisme juridique

  1. Cependant, on y reviendra, ces Etats ne purent longtemps ignorer le fait que les populations continuaient d’appliquer des règles, institutions et concepts juridiques issus de la culture, de l’histoire, de la religion et des traditions de la population à gouverner et différents de celui importé par l’Etat53. Ainsi, de plus en plus de lois54 et jugements55, ainsi que certaines constitutions56 ont-elles reconnu, dans une mesure variable, l’existence de droits dits coutumiers. Parfois, sans se référer au concept de droit, les constitutions reconnaissent, voire protègent les cultures, valeurs et traditions57.
  2. De même, on y reviendra également, ces nouveaux droits durent-ils faire une place aux autorités exoétatiques. Cela put être fait de différentes manières, notamment en leur reconnaissant un magistère dans leur propre système juridique et/ou les faisant participer à la mise en œuvre du droit étatique58.
  3. On assista ainsi à la résurgence du même phénomène que pendant le temps de la colonisation de pluralisme au moins non officiel produit par l’applicabilité simultanée dans le chef des mêmes personnes de règles édictées par l’Etat et de règles sécrétées par les populations ou d’autres autorités que l’Etat quand il ne fut pas décidé de reprendre la logique coloniale d’une dualité de droits avec le droit « moderne » hérité de l’Etat colonial et les droits précoloniaux subordonnés au premier59. Toutefois, certains Etats ont introduit dans leur droit des normes d’origine religieuse. On pense ainsi à certains droits de la famille qui purent ainsi contenir des règles incompatibles avec les règles héritées du droit colonial avant d’être ultérieurement révisées60.
  4. La situation put souvent être rendue encore plus complexe ; une fois l’héritage colonial proclamé, ce droit étranger incorporé a souvent subi des modifications, qu’elles viennent d’altérations provoquées depuis l’intérieur ou d’emprunts à d’autres systèmes de référence61 comme le socialisme62. Les Etats africains ont ainsi, au gré des circonstances, métissé, créolisé, voire abandonné les apports du droit colonial.
  5. En tout état de cause, les nouveaux Etats africains n’ont pas plus réussi à éradiquer les « juridicités » exo-étatiques et les conceptions sociales et religieuses qu’elles véhiculent, que les Etats européens avant eux. Malgré l’imposition formelle du droit étatique dit moderne qui se proclame supérieur aux droits originellement africains et religieux, beaucoup de règles de ceux-ci continuent de s’appliquer. On verra les techniques juridiques utilisées pour traiter cette question.

Bibliographie indicative – Elaboration du droit des nouveaux Etats indépendants

  1. H.L.A. Hart, Le concept de droit, Trad. Michel van de Kerchove, 2ème éd. augmentée. Bruxelles, Facultés universitaires Saint-Louis, 2005. ↩︎
  2. Sur celle-ci, R. Verdier, « Ethnologie et droits africains », Journal de la Société des Africanistes, 1963, tome 33, fascicule 1. pp. 105-128, 121. ↩︎
  3. Voir notamment V. Kangulumba Mbambi, Les droits originellement Africains dans les récents mouvements de codification : le cas des pays d’Afrique francophone subsaharienne, Les Cahiers de droit, Vol. 46, No. 1-2, 2005, pp. 315-358. ; T. Khalfoune, « Système juridique en Algérie – Un pluralisme normatif désordonné » Revue internationale de droit comparé Vol. 67, n° 2, 2015. La comparaison en droit public. Hommage à Roland Drago. pp. 409-436, 414. ↩︎
  4. Voir entre autres P. Bourel, « préface », in G.-A. J. Kouassigan, Quelle est ma loi ? Tradition et modernisme dans le droit de la famille en Afrique noire francophone, Paris, Pedone, 1974, 311 p., 8. ; M. Alliot, « Religions d’Afrique et droits d’expression française », Revue Juridique et Politique Indépendance et Coopération, 1984, pp. 696-705 ; rééd. in Le droit et le service public au miroir de l’anthropologie, Paris, Karthala, 2003, 400 p., 79-85, 79. ; M. Thioye, « Part respective de la tradition et de la modernité dans les droits de la famille des pays d’Afrique noire francophone », Revue internationale de droit comparé, Vol. 57, n° 2, 2005, pp. 345-397. ; S. Andreetta, « Affaires d’héritage à Cotonou : comment la loi a changé les familles », Cahiers d’études africaines, Vol. 59, 2019, Cahier n° 234 (2), pp. 377-404. ↩︎
  5. Voir, entre autres, D. Darbon, « A qui profite le mime ? Le mimétisme institutionnel confronté à ses représentations en Afrique », in Y. Mény (dir.), Les politiques du mimétisme institutionnel. La greffe et le rejet, Paris, L’Harmattan, 1993, pp. 113-133 ; J. Du Bois De Gaudusson, « Le mimétisme postcolonial, et après ? », Pouvoirs, 2009/2, n° 129, pp. 45-55. ↩︎
  6. Voir notamment D.M. Davis, « Constitutional Borrowing: The Influence of Legal Culture and Local History in the Reconstitution of Comparative Influence: The South African Experience », International Journal of Constitutional Law, Issue 1-2, 2003, pp.181-195. ; S. Choudry (ed.), The Migration of Constitutional Ideas, Cambridge University Press, 2006 ; International Journal of Constitutional Law, No. 1/2, 2003. ↩︎
  7. J.-M. Breton, « Trente ans de constitutionnalisme d’importation dans les pays d’Afrique noir francophone entre mimétisme et réception critique : cohérences et incohérences (1960-1990) », in Constitutionnalisme : un produit d’exportation, VIe Congrès français de droit constitutionnel, Atelier 7, Montpellier, 9-11 juin 2005, Montpellier, 9, 10, 11 juin 2005. ↩︎
  8. M. Kamto, « Sur la notion de droit constitutionnel africain », in M. Kamto et J. Matringe (dir.), Droit constitutionnel des Etats africains, Paris, Pedone, 2024, p. 30 : « L’invention du concept de « migration constitutionnelle » (et plus largement de migration juridique) doit mettre un terme à ce qui fut un errement conceptuel, car ce concept relativement nouveau rend à l’évidence le fait que le phénomène d’imitation, de réception, d’emprunt et d’adaptation des idées, normes et institutions étrangères est universel ». ↩︎
  9. J. Rivero, « Les phénomènes d’imitation des modèles étrangers en droit administratif », Mélanges Walter Jean Ganshof van der Meersch, Bruylant, 1972, t. 3. ; A.R. Brewercarías, Judicial Review in Comparative Law, Cambridge University Press, 1989 ; « Symposium: Constitutional Borrowing – Editors’ Introduction », International Journal of Constitutional Law, Issue 1-2, 2003, pp. 177-180. ; D.M. Davis, « Constitutional Borrowing: The Influence of Legal Culture and Local History in the Reconstitution of Comparative Influence: The South African Experience », International Journal of Constitutional Law, Issue 1-2, 2003, pp.181-195 ; Y. Hasebe, “Constitutional Borrowing and Political Theory”, International Journal of Constitutional Law, Issue 1-2, 2003, pp. 224-243 ; R. Helgadóttir, The Influence of American Theories of Judicial Review on Nordic Constitutional Law, Martinus Nijhoff, 2006  ; J. Du Bois De Gaudusson, « Le mimétisme postcolonial, et après ? », Pouvoirs, 2009/2, n° 129, pp. 45-55, 48 et 52. ; A. Smith, “Internalisation and Constitutional Borrowing in Drafting Bills of Rights”, International & Comparative Law Quarterly, Vol. 60, No. 4, 2011, pp. 867-893 ; Y. Roznai, « Unconstitutional Constitutional Amendments – The Migration and Success of a Constitutional Idea », Am. J. Comp. L. Vol. 61, 2013, p. 657. ; M. Kamto, « Sur la notion de droit constitutionnel africain », in M. Kamto et J. Matringe (dir.), Droit constitutionnel des Etats africains, Paris, Pedone, 2024, pp. 21-41. ↩︎
  10. Voir notamment J. Du Bois De Gaudusson, « Le mimétisme postcolonial, et après ? », Pouvoirs, 2009/2, n° 129, pp. 45-55, passim. ↩︎
  11. B. Sanankoua, « Gouvernance, légitimité et légalité au Mali », in Entre tradition et modernité, quelle gouvernance pour l’Afrique ?, Actes du colloque de Bamako, 23-25 janvier 2007, pp. 39-49, 48 : « En continuant à enseigner dans une langue étrangère, qui véhicule une autre culture, il serait difficile d’enraciner les jeunes dans leur propre culture, sans parler des difficultés pour maîtriser le système ». ↩︎
  12. Voir notamment Amadou H. Bâ, Aspects de la civilisation Africaine (personne, culture, religion), Paris, Présence Africaine, 1972, rééd., 2017, 140 p., 26-27 : « [La colonisation], venant avec sa supériorité technologique, avec ses méthodes et son idéal de vie propres, a tout fait pour substituer sa propre façon de vivre à celle des Africains. Comme on ne sème jamais dans la jachère, les puissances coloniales ont été obligées de « défricher » la tradition africaine pour pouvoir y planter leur propre tradition. / L’école occidental a donc d’abord commencé par combattre l’école traditionnelle africaine et à pourchasser les détenteurs des connaissances traditionnelles. […]. Les graines de cette nouvelle tradition, une fois semées, ont crû et porté des fruits. C’est pourquoi la jeune Afrique, née de l’école occidentale, a plutôt tendance à vivre et à penser à l’européenne, ce qu’on ne saurait lui reprocher, car elle ne connaît que cela. L’élève vit toujours selon les règles de son école. […]. Mais le dernier coup lui fut porté par l’avènement de l’indépendance sur la base d’idées et d’idéologies exclusivement européennes. Alors que le colonialisme, en effet, suscitait des réserves et pénétrait peu en brousse, ces mêmes idées européennes, véhiculées par les partis politiques modernes, ont mobilisé les masses jusque dans le moindre recoin de brousse, de telle sorte que la transmission [initiatique] ne trouve presque plus de terrain où s’exercer » ; J.-F. Bayart, I. Poudiougou, G. Zanoletti, L’Etat de distorsion en Afrique de l’Ouest. Des empires à la nation, Paris, Karthala, Coll. Terrains du siècle, 2019, 158 p., p. 84 : « Il est vrai que l’Etat colonial, en tant qu’« événement », a introduit une distorsion radicale par rapport à l’historicité des sociétés africaines, et n’a suscité « ni étonnement ni émerveillement, mais seulement stupeur causée par une défaite totale » (F. Eboussi-Boulaga, La crise du Muntu: Authenticité Africaine et philosophie, Paris, Editions Présence Africaine, 2000, pp. 15-16) ». ↩︎
  13. W. Osiatynski, « Paradoxes of constitutional borrowing », International Journal of Constitutional Law, Vol. 1, No. 2, April 2003, Pages 244–268, 248. Plus généralement : E. Le Roy, « In Ordinem Aducere ou comment tenter d’imposer par le droit « La » civilisation. La mise en ordre de la « Justice des indigènes » et le discours juridique colonial en Afrique noire française », Droits, 2006/1, n° 43, pp. 199-220, p. 217 : « En acceptant de dire que la coutume se confond avec le droit coutumier, que la justice traditionnelle fonctionne sur la base de la palabre ou que « la raison est hellène », l’intelligentsia africaine, à partir des années 1930, va, au nom d’une acculturation qui semble être inéluctable et aller à leurs yeux dans le sens de l’histoire (chacun des termes pourrait être commenté !), généraliser la schizophrénie. Elle va prôner une occidentalisation forcenée des sociétés, adopter un droit étranger et disqualifier ses propres traditions alors qu’au quotidien, les élites pratiquent, comme tous les autres Africains, un ensemble complexe de pratiques juridiques mêlant reproductions et innovations, métissages et ruptures. Depuis soixante ans, dans l’impossibilité de trouver dans leur propre passé les bases de leur devenir, les Africains n’ont pu construire leur propre modernité. Elle était donc en panne de créativité. Mais les choses changent, à mesure que le processus de domination par le droit révèle sa faillite, la crise ivoirienne depuis 2001 en étant un bon exemple ». ↩︎
  14. Sur le « moment dé-colonial », M. Manet, Le devenir juridique de la dignité. Une étude de la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples, Paris, L’Harmattan, 2019, 397 p. ↩︎
  15. Voir d’une manière plus générale S. Mukuna, « Influence de la tradition africaine sur les notions de pouvoir et d’autorité », in S. Mappa (dir.), Puissance et impuissance de l’Etat. Les pouvoirs en question au Nord et au Sud, Paris, Karthala, 1996, pp. 307-354, 312 : « L’autre légitimité [que la culture traditionnelle] est celle qui résulterait de cette modernité molle, issue de l’amalgame des éléments du système traditionnel et de ceux provenant de ce qui a pu être emprunté aux notions du système occidental. La difficulté qu’on éprouve avec ces emprunts, faits par les intellectuels acculturés et plus généralement par les gens des villes, est qu’ils n’ont jamais été « tropicalisés » en fonction des valeurs locales, auxquelles les majorités villageoises africaines se réfèrent. Et comme l’influence de la famille étendue, du clan et du village est, malgré les apparences, très présente en ville, la récente modernité à la sauce occidentale ne prend pas. Elle se heurte constamment à la rationalité traditionnelle villageoise qui reste enfouie en chacun des Africains. Il nous semble aussi que cette confusion est responsable de la difficulté ressentie par tout le monde (Africains et non-Africains), de ne plus pouvoir identifier les modèles psychosociaux que les Africains utilisent entre eux-mêmes aujourd’hui, et ceux auxquels ils se réfèrent dans leurs rapports avec les non-Africains. Peut-on continuer à affirmer que ce qui fonde la légitimité du pouvoir et de l’autorité en Afrique est identique à ce qui les institue en Occident ? ». ↩︎
  16. J. Herbst, « Responding to State failure in Africa », International Security Vol. 21, No. 3, 1996/1997, pp. 120-144, 122-123 : « Finally, no intellectual challenge was made to the immediate assumption of sovereignty by African states. Decolonization happened so quickly and Africans were so intent on seizing power that there was neither the time nor the motivation to develop new concepts of national political organization. Then, once the dozens of newly independent states were created, leaders found that the window of opportunity when they could have instituted revolutionary change in political structures was closing (This point is made well by Julius K. Nyerere, Uhuru na Ujamaa, Oxford, Oxford University Press, 1968, pp. 28 and 209) ». ↩︎
  17. Pour une autre présentation des difficultés rencontrés par les Etats issus d’une décolonisation, D. Bonilla Maldonado & M. Riegner, « Decolonization », in R. Grote, F. Lachenmann & R. Wolfrum (eds), Max Planck Encyclopedia of Comparative Constitutional Law (2020, online). ↩︎
  18. Voir notamment M. Kamto & J. Matringe (dir.), Droit constitutionnel des Etats africains, Paris, Pedone, 2024, 1208 p. ↩︎
  19. Voir notamment l’art. 51 de la Loi n° 60-1 A. N.-R. M. du 22 septembre 1960 portant modification de la Constitution du 23 janvier 1959, modifiée par la loi n° 60-23 A.L.-R. S. du 26 juillet 1960 de la République soudanaise (décret de promulgation n° 62 P. G. P.-R. M. du 28 septembre 1960), Journal officiel de la République du Mali, Numéro spécial, deuxième année, N° 65, 29 septembre 1960, p. III : « La législation en vigueur demeure valable dans la mesure où elle n’est pas contraire à la présente Constitution et dans la mesure où elle n’a pas fait l’objet d’une abrogation expresse » ; Côte d’Ivoire, Constitution du 3 novembre 1960, art. 76 : « La législation actuellement en vigueur en Côte d’Ivoire reste applicable, sauf l’intervention de textes nouveaux, en ce qu’elle n’a rien de contraire à la présente Constitution » ; Sénégal, Constitution du 7 mars 1963, article 91 : « Les lois et règlements actuellement en vigueur, lorsqu’ils ne sont pas contraires à la présente Constitution, resteront en vigueur tant qu’ils n’auront pas été modifiés ou abrogés ».
    Voir également John W. Van Doren, « Death African Style: The Case of S.M. Otieno”, The American Journal of Comparative Law, Vol. 36, 1988, pp. 329-350, 349 : « Seemingly, the imported Western legal model is legitimate because the holders of power in the traditional ruling model accepted it after Independence in 1967. Similarly, in Kenya, the traditional model of dispute resolution is being replaced by the Western model. The Western model lacked legitimacy during the Colonial period, and was resisted covertly. Now, this model has been acculturated substantially » et pour l’Algérie T. Khalfoune, « Système juridique en Algérie – Un pluralisme normatif désordonné » Revue internationale de droit comparé Vol. 67, n° 2, 2015. La comparaison en droit public. Hommage à Roland Drago. pp. 409-436, 414.. Voir encore A. N. Allott, New Essays in African Law, London, Butterworths, 1970, pp. 21-27 ; W. L. Church, « The Common Law and Zambia », Zambia Law Journal, Vol. 6, 1974, p. 1 et s. ↩︎
  20. Sur les difficultés rencontrées par certains Etats anglophones pour valoriser les droits précoloniaux, Chris N. Okeke, « African Law in Comparative Law : Does Comparativism have Worth ? », Golden Gate University, Roger Williams University Law Review, Vol. 16, No. 1, 2011, pp. 1-50, 12. ↩︎
  21. Voir à ce sujet la Charte culturelle de l’Afrique, 5 juillet 1976, préambule : « Rappelant […] que la colonisation a favorisé la formation d’une élite trop souvent acculturée et acquise à l’assimilation, et qu’une grave rupture s’est produite entre cette élite et les masses populaires africaines ». Sur la question, entre autres, G.-A.J. Kouassigan, Quelle est ma loi ? Tradition et modernisme dans le droit de la famille en Afrique noire francophone, Paris, Pedone, 1974, 311 p., 19. ; A. Malaquias, “Reformulating International Relations Theory: African Insights and Challenges”, in Kevin C. Dunn & Timothy M. Shaw (eds.), Africa’s Challenge to International Relations Theory, Palgrave Macmillan, 2001, pp. 11 ss., 15. ↩︎
  22. Voir notamment C. Moumouni & M. Gazibo, « La sociologie de l’Etat et la constitution en Afrique », in M. Kamto & J. Matringe (dir.), Droit constitutionnel africain, Paris, Pedone, 2024, pp. 43-81. ↩︎
  23. Voir notamment J. Herbst, « Responding to State failure in Africa », International Security Vol. 21, No. 3, 1996/1997, pp. 120-144, p. 120 qui parle d’ironie. ↩︎
  24. Ali A. Mazrui, « Africa and Other Civilizations: Conquest and Counterconquest », in John W. Harbeson & D. Rothchild (eds.), Africa in World Politics. Reforming Political Order, Boulder: Westview, 1991, reed. 2009, ch 4. ↩︎
  25. C. Clapham, Africa and the International System. The Politics of State Survival, Cambridge University Press, Cambridge, Cambridge Studies in International Relations, Vol. 50, 1996, reprinted 2000, 340 p., 32-33 et 77-78 : « The most important feature of the post-colonial relationship was its depth and complexity. From the viewpoint of African leaders, this was the relationship over which they could exercise least control. Whereas other contacts, even with superpowers, were ones which they could make (and even break) themselves, those with the former colonial power were expressed through myriad linkages and connections, which extended well beyond the sphere of formal government. Almost anyone of any importance had their own links with the former metropole. Many of the leading members of the state bureaucracy had been trained there – including, most sensitively, the senior indigenous officers in the armed forces. Trading networks were routed through the coloniser’s capital, and major companies operating within the country were usually based there. The cultural and educational life of the country was heavily influenced by the colonial experience. Most pervasively of all, the very language through which the new state engaged in its transactions with the outside world, and through which it usually had to conduct its own domestic business, was the language of the coloniser. For African leaders bent on the project of monopoly statehood, for whom any challenge to their own power was suspect, the continued shadow of colonialism could be a perennial irritant, and indeed a potential threat. Given that it had links with the great majority of those who were in a position to exercise state power, the former metropole could afford to look beyond the current ruler, and might well regard itself as standing to benefit from his departure. The ruler’s goal of seeking to monopolise exchanges between the domestic political system and the outside world was compromised from the start ». ↩︎
  26. J. Vanderlinden, Les systèmes juridiques africains, Paris, PUF, Collection Que sais-je ?, 1983, 127 p., 109 : « Pour un certain nombre d’Etats africains, la voie de l’unité nationale passe nécessairement par celle de l’unification du droit qui, d’une part, s’attaque aux particularismes locaux symbolisés par les droits des divers groupes ethniques enfermés dans les frontières de l’Etat moderne et, d’autre part, s’efforce de concilier tradition et modernité. L’intégration des droits revêt donc un double aspect : d’une part la réduction à l’unité des différences entre droits originellement africains et de l’autre la synthèse de ceux-ci avec le ou les droits importés qu’ils l’aient été avant ou pendant l’époque coloniale. Seuls échappent au premier de ces aspects les Etats dont l’homogénéité ethnique et partant juridique est totale. Ceux-ci sont rares sur le continent. C’est néanmoins le cas du Burundi, du Lesotho, du Rwanda, de la Somalie et du Swaziland » ; H. Ben Hammouda, L’économie politique du post-ajustement, Paris, Karthala, 1999, 393 p., 24 : « Avec les indépendances, les pays sous-développés ont cherché à initier un processus de modernisation de leurs structures politiques et économiques. L’Etat nation était au centre de cette dynamique qui allait fonder sa légitimation » ; U. Baxi, « Postcolonial Legality », in H. Schwarz & S. Ray (eds), A Companion to Postcolonial Studies, Malden, Oxford & Victoria, Blackwell Publishing, 2000/2005, pp. 540-555, 543-544 : « A salient continuity resides in the simultaneous affirmation and negation of the emancipatory logic of self-determination. The very success of the decolonization project entails a closure: the new nation-state consolidates colonial boundaries, giving rise to the paradox of “nationalism without nation” (Alyousis). The new nation-state appears neocolonial to many groups whose understanding of struggle against colonialism was radically divergent from those who eventually capture state power and apparatus. / Postcolonial legality thus stands sited in the dialectics of repression an insurgency (Daniel). It continues colonial laws’ repressive legacies and even innovate these through the regimes of security legislations ». ↩︎
  27. J. John-Nambo, « Quelques héritages de la justice coloniale en Afrique noire », Droit et société, 2002/2, n° 51-52, pp. 325-344, 340 : « Indépendants, les Etats africains, dans le souci de réorganiser leur justice, allaient-ils revenir à la justice traditionnelle, celle des chefs ? Allaient-ils opter pour la justice française, justice de l’Etat mais indépendante du pouvoir « exécutif » ? / Tous ont fait le choix d’une justice au service de l’Etat ». ↩︎
  28. G. Balandier, « Remarques sur les regroupements politiques africains », Revue française de science politique, 1960, vol. 10, n° 4, pp. 843-844 : « on ne saurait méconnaître que les découpages artificiels dûs à la colonisation ont fini par créer des ensembles ayant une relative unité […] Les “colonies” ont, en fin de compte, acquis une personnalité ; elles ont provoqué la fusion partielle d’éléments tribaux hétérogènes ». Voir aussi M. Manet, Les figurations du peuple. Examen contextualiste d’une subjectivité collective dans la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples, Paris, Pedone, 2024, 397 p., 109 : « De l’expérience coloniale était née une identité définie par au moins trois principes d’unité non territoriaux : un passé commun de domination, un ennemi commun, un objectif commun ». ↩︎
  29. Voir ainsi l’art. 31 § 1 de la Constitution somalienne de 2012 : « The state shall promote the positive traditions and cultural practices of the Somali people, whilst striving to eliminate from the community customs and emerging practices which negatively impact the unity, civilization and well-being of society ». ↩︎
  30. Y. Person, « L’Etat-Nation et l’Afrique », Outre-Mers. Revue française d’histoire d’outre-mer, tome 68, no. 250-253, 1981 – Etat et société en Afrique noire, pp. 274–282, 276 : « La centralisation systématique de l’Etat vise à ruiner toutes les solidarités horizontales définies aussitôt comme dangereuses pour l’unité nationale ». Voir également A. Toublanc, « Conceptions de l’Etat », in M. Kamto & J. Matringe (dir.), Droit constitutionnel des Etats africains, Paris, Pedone, 2024, pp. 109-110 : « Source purement africaine de création du droit, les coutumes auraient dû, en bonne logique, être revalorisées au moment des indépendances comme réaction à la période coloniale où, sans avoir été remises en cause en tant que telles, elles avaient néanmoins été rigidifiées et appauvries du fait des politiques de codification et soumises à l’ordre public du colonisateur. Pourtant, les politiques suivies au lendemain des indépendances vis-à-vis des coutumes traduisent une grande défiance à leur égard. Cette méfiance s’explique, d’une part, par le caractère spontané et populaire de création de la coutume, peu compatible avec des régimes fortement centralisateurs dans tous les domaines et, d’autre part, dans le cadre de certains régimes révolutionnaires, par le caractère supposé « féodal » des coutumes (Ce caractère était notamment dénoncé par Th. Sankara). Surtout, les systèmes coutumiers, aussi divers, malgré un important fond commun, que les communautés peuplant les pays risquaient de mettre à mal les politiques d’unification nationale alors menées. / Les conclusions de la conférence de Dar es Salam de 1963 sur les tribunaux locaux et coutumiers pointèrent ainsi la nécessité d’une unification du droit dans le but de faire progresser la cohésion nationale (A. Allott, « What is to be done with African Customary Law », Journal of African Law, vol. 26, 1984, p. 67) ». ↩︎
  31. Voir toutefois pour une remise en cause de cet idéal, F. Rigaux, « L’Etat, « son » people et la société civile », Revue africaine de droit international et comparé, Vol. 9, 1997, pp. 667-672, 670 : « Mais il faut surtout se défaire d’une perception idéaliste du peuple de l’Etat. Elle n’existe nulle part cette collectivité dont tous les membres auraient remis entre les mains d’un peuple mythique non pas seulement les traits individuels de leur personnalité mais surtout les affiliations qu’ils partagent par leur adhésion à un groupe infra-étatiques (Kelsen, notamment a vivement critiqué la théorie de Rudolf Smend, selon lequel l’Etat est la collectivité « intégrée » de ceux qui s’y rattachent : Kelsen, Der Staat als Integration (Wien, Springer, 1930), p. 45-59. Voir aussi , ibid., p.23-33, la critique de la conception de l’Etat comme Übermensch ou Makroanthropos (p. 28)). La notion de minorité exprime de manière inappropriée la survivance de collectivités établies sur le territoire d’un Etat et que leur langue, leur religion, leur origine ethnique, leur culture, leurs activités économiques distinguent des caractères analogues tenus pour usuels dans un peuple dominant erronément identifié avec le peuple de l’Etat. Cette dernière notion ne désigne pas une réalité objective, observable, un ensemble d’hommes, de femmes et d’enfants ayant des traits spécifiques que la psychologie collective, la sociologie peuvent appréhender, et dont l’évolution combinant des traits acquis et des innovations se laissent appréhender par les méthodes de la science historique, non, le peuple de l’Etat est un concept imaginé par la science juridique allemande au XIXe siècle afin de capter l’élément humain – la population (plutôt que le peuple) – qui s’est donné des institutions sédentaires sur un territoire délimité par les frontières qui joignent d’autres établissements similaires ». ↩︎
  32. H. Ben Hammouda, L’économie politique du post-ajustement, Paris, Karthala, 1999, 393 p., 18 : « Alliée de l’oppression et de la domination coloniale, la raison classique continuait d’exercer son influence et son emprise sur les élites des pays colonisés. En effet, cet idéal classique par son émancipation par rapport aux forces divines, par sa capacité à traduire les résultats théoriques en des techniques utilisables, sa maîtrise et sa domination de la nature, offrait aux élites locales une voie alternative à une société traditionnelle en crise. Au XXe siècle, l’idéal moderniste classique sera au centre du mouvement nationaliste, et constituera le socle idéologique des mouvements de libération nationale. Dans cette perspective, la lutte pour l’indépendance devient une lutte pour s’approprier un idéal scientifique, un mode d’organisation de la société et enfin s’attribuer le droit de les mettre en place dans un pays par ces propres élites » ; J. Herbst, « Responding to State failure in Africa », International Security Vol. 21, No. 3, 1996/1997, pp. 120-144, p. 121 : « Of course, the leaders themselves had a profound interest in maintaining the nation-states they inherited from the Europeans because there was no guarantee, if they began to experiment with different types of political organization, that they would continue to be in power » ; W. Osiatynski, « Paradoxes of constitutional borrowing », International Journal of Constitutional Law, Vol. 1, No. 2, April 2003, Pages 244–268, note 16. ↩︎
  33. En ce sens, Y. Person, « L’Etat-Nation et l’Afrique », Outre-Mers. Revue française d’histoire d’outre-mer, tome 68, no. 250-253, 1981 – Etat et société en Afrique noire, pp. 274–282, 276 : « Les formes sociales et culturelles que l’on prétend généraliser au nom de l’égalité abstraite des citoyens, sont en fait celles propres à une fraction de ces citoyens, qui se trouvent ainsi placées dans une situation réelle de supériorité, quant à la classe et à la culture », p. 278 « Il faut en effet souligner que si le découpage du territoire par les frontières coloniales reste sans rapport avec la réalité culturelle des masses, ce cadre arbitraire a déterminé des classes dirigeantes diversement acculturées, qui rejettent avec mépris les identités et les intérêts réels de leurs frères moins favorisés ».Voir également M. Fau-Nougaret, « Manipulations constitutionnelles et coup d’Etat constitutionnel en Afrique francophone », 2016, p. 3, https://afrilex.u-bordeaux.fr/wp-content/uploads/2021/03/Manipulations_constitutionnelles_et_coup_d_etat_constitutionnel.pdf ↩︎
  34. Voir notamment W. H. Friedland & C. G. Rosberg Jr., « The Anatomy of African Socialism », in W. H. Friedland & C. G. Rosberg Jr. (eds), African Socialism, Stanford, Stanford University Press, 1964, pp. 1-11, 8 : « For the population as a whole, independence has not been a revolutionary experience. The colonial governors have gone and parts of the civil service have been replaced by Africans, but many elements of colonialism remain and attitudes developed in the colonial period continue to be expressed ». Voir également Y. Person, « L’Etat-Nation et l’Afrique », Outre-Mers. Revue française d’histoire d’outre-mer, tome 68, no. 250-253, 1981 – Etat et société en Afrique noire, pp. 274–282, 274 : « En Afrique comme ailleurs, la décolonisation […] a consisté dans l’extension à l’ensemble de l’humanité d’un type d’organisation globale qui se définit comme Etat-Nation […]. Malgré certaines apparences et des diversités importantes d’un cas à l’autre, il faut souligner d’emblée qu’il n’y a là en aucun cas un retour à une situation antérieure. La coupure profonde dans l’histoire de ces peuples a été la colonisation, alors qu’il y a une continuité évidente entre la structure mise en place par l’ancienne métropole et l’Etat contemporain qui se dit indépendant » ; V. Nchotu, « Evolution of Constitutional Law in Former British Colonies”, in M. Kamto & J. Matringe (dir.), Droit constitutionnel des Etats africains, Paris, Pedone, 2024, pp. 403 et s., 419. ↩︎
  35. M. Alliot, « Ce que repenser les droits africains veut dire », in C. Kuyu (dir.), Repenser les droits africains pour le XXIe siècle, Yaoundé, Menaibuc, 2001, pp. 51-64, rééd. in Le droit et le service public au miroir de l’anthropologie, Paris, Karthala, 2003, 400 p., 95-102, 100. ↩︎
  36. J.-P. Olivier de Sardan, « Gouvernance despotique, gouvernance chefferiale et gouvernance postcoloniale », in Entre tradition et modernité, quelle gouvernance pour l’Afrique ?, Actes du colloque de Bamako, 23-25 janvier 2007, pp. 109-131, 123-124 : « Quant au modèle despotique de gouvernance coloniale, il semble évident que, lors des indépendances, il a connu une seconde jeunesse, et a largement prospéré aux mains des nouvelles bureaucraties, qui, loin de rompre avec lui, se le sont appropriés : on peut donc parler d’une gouvernance néodespotique. […]. Plus généralement, c’est toute la bureaucratie d’interface, celle qui est en contact avec les citoyens ordinaires, qui est caractérisée par une culture du mépris face à l’usager, aux antipodes de toute notion de « service », qui pourtant figure dans l’expression « service public ». On peut en dire autant du privilégisme, du trucage électoral, du recours aux « arrangements informels », du clientélisme et de la corruption, qui étaient autant de traits inhérents à la gouvernance despotique coloniale et qu’on retrouve aujourd’hui au coeur du néodespotisme des administrations postcoloniales ». ↩︎
  37. E.H. Ngwa Nfobin, « The Judicial Power in the Common Law System: African Experiences”, in M. Kamto & J. Matringe (dir.), Droit constitutionnel des Etats africains, Paris, Pedone, 2024, pp. 721-744, 724 : “The British brought their legal system, Common Law, into Africa. It was the law that provided the framework for the organisation and functioning of the State in all British territories – South Africa, Nigeria, Ghana, Sierra Leone, Somalia, Malawi, Zambia and Anglophone Cameroon. If all these States abandoned the Westminster parliamentary system of government in favour of the American presidential model, but for Anglophone Cameroon which became part of the French-speaking Republic of Cameroon in 1961, they manifest in common, a specific vision of the judiciary, traceable to the system of Common Law that they inherited from Britain and the US” ; p. 731 : “Amoah recounts that “prior to independence, constitutional conferences were held in London during which discussions concerning the future structure of the judiciary took place. The participants, conscious of the colonial experience, expressed the desire for a strong and independent judiciary” (P.K.A. AMOAH, “The independence of the judiciary and the legal profession in Botswana, Lesotho and Swaziland”, presentation at seminars held in Lusaka from 10-14 November 1986 and in Banjul from 6-10 April 1987 on the independence of the judiciary and the legal profession in English-speaking Africa organized jointly by the Centre for Independence of Judges and Lawyers, African Bar Association and the International Commission of Jurists, Library, International Commission of Jurists, (ICJ), Geneva, Switzerland, 1988). Professor Seidman wrote that “when the independent African constitutions created judicial independence, they went far beyond the colonial position, and even beyond the British system” (R. Seidman, The State, Law and Development, New York, St Martin’s Press, 1978, p. 207.). This definitely could not be the same everywhere.; p. 744 : “There is no doubt that African States of Common Law observance have a conception of the doctrine of separation of powers generally speaking and of the judiciary power that is peculiar to them. It is true this vision is largely shaped by the Anglo-American model for obvious reasons but the transplant has not been totally mechanical. Operating in an environment totally different from the one in which it was conceived, the principle has undergone and is still undergoing several adaptations to be domesticated. This is taking place not only at the global level but also at the level of the individual States. The principle of separation of powers, as a technique of ensuring the rule of law and the protection of human rights has resisted research throughout the world. Even during the enforcement of the one party system of government, several African States still mouthed their attachment to the principle of the independence of the judiciary. Very few States will want to incur the indignity of apartness in this respect. Be it as it may, the challenge is how to adapt it to local realities and in this case, it is a first class bet that English-speaking African countries have made some progress, even more than their sister states of the Civil Law traditions ». ↩︎
  38. S. Mukuna, « Influence de la tradition africaine sur les notions de pouvoir et d’autorité », in S. Mappa (dir.), Puissance et impuissance de l’Etat. Les pouvoirs en question au Nord et au Sud, Paris, Karthala, 1996, pp. 307-354, 338 : « c’est le processus de décolonisation qui a transféré les attributs du pouvoir aux actuelles nations. Ailleurs, les révolutions ont transféré le pouvoir des monarchies à la nation au sein d’une même culture. Dans les pays colonisés, les métropoles colonisatrices ont fait mine de transmettre aux colonisés cet objet étrange qu’est l’Etat indépendant, sans rendre compatible ni son contenu, ni ses procédures avec les cultures de ses anciens sujets. Et ces derniers, non encore libérés psychologiquement de leur dépendance à l’égard de ces premiers, continuent à mépriser la rationalité traditionnelle à laquelle inconsciemment ils continuent à se référer ». ↩︎
  39. D.M. Davis, « Constitutional Borrowing: The Influence of Legal Culture and Local History in the Reconstitution of Comparative Influence: The South African Experience », International Journal of Constitutional Law, Vol. 1, No. 2, 2003, pp.181-195. Sur ce phénomène d’adaptation propre à tous les emprunts W. Osiatynski, « Paradoxes of constitutional borrowing », International Journal of Constitutional Law, Volume 1, Issue 2, 2003, pp. 244–268. ; R. Helgadottir,« Une théorie du picorage constitutionnel – Leçons du projet constitutionnel islandais de 2011 », Revue internationale de droit comparé, Vol. 68, No. 2, 2016, pp. 495-514. Voir également M. Kamto, « Sur la notion de droit constitutionnel africain », in M. Kamto et J. Matringe (dir.), Droit constitutionnel des Etats africains, à paraître, Paris, Pedone, 2024, pp. 21-41. ↩︎
  40. J. John-Nambo, « Quelques héritages de la justice coloniale en Afrique noire », Droit et société, 2002/2, n° 51-52, pp. 325-344, 326 : « L’évolution contemporaine de la justice en Afrique noire francophone reste encore marquée par la colonisation moderne, celle du second empire colonial constitué par la France au XIXe siècle. […]. Un inventaire exhaustif de l’action de cette justice coloniale mériterait d’être dressé, car, à sa manière, elle a contribué non seulement à la formation des droits positifs africains, mais aussi à celle des institutions judiciaires des Etats africains contemporains et elle fait déjà intégralement partie de leur patrimoine commun ». ↩︎
  41. J. John-Nambo, « Quelques héritages de la justice coloniale en Afrique noire », Droit et société, 2002/2, n° 51-52, pp. 325-344, 341. ↩︎
  42. J. John-Nambo, « Quelques héritages de la justice coloniale en Afrique noire », Droit et société, 2002/2, n° 51-52, pp. 325-344, 341-342 : « D’autres difficultés étaient celles liées à l’intégration des juridictions coutumières et des juridictions de droit civil et commercial. Pourtant, la plupart des Eats ont réalisé la fusion des deux ordres de juridiction : c’est le cas du Cameroun, de la Côte d’Ivoire, du Bénin, du Gabon, du Burkina Faso, du Mali, de la Mauritanie, du Sénégal et du Togo. Les Etats qui avaient réinstitué des justices de paix les ont en général rendues compétentes pour juger en premier ressort les affaires de droit traditionnel, alors qu’en droit moderne elles ne sont compétentes que pour les affaires les moins importantes. Comme à l’époque coloniale, la coutume, transformée en droit coutumier, était déclassée par rapport au droit moderne. L’appel des jugements rendus par les justices de paix en matière de droit coutumier est porté, selon les législations et selon les cas, soit devant les tribunaux de première instance, soit devant les cours d’appel ». ↩︎
  43. P. Dann, M. Riegner & M. Bönnemann, « The Southern Turn in Comparative Constitutional Law », in P. Dann, M. Riegner & M. Bönnemann (eds.), The Global South and Comparative Constitutional Law, Oxford, Oxford University Press, 2020, xvii-291 p., p. 1-38, p. 16 : « With respect to these experiences, formal ‘decolonization’ was both a moment of rupture and continuity. Colonial institutions both perished and persisted after independence. On the one hand, independence constitutions symbolized a break with the past and provided a foundation for a new political community with emancipatory possibilities unavailable under imperial rule. On the other hand, colonial institutions and laws persisted in practice, local elites replaced foreign ones, and new states appropriated colonial instruments of domination and exploitation. As importantly, the constitutional imagination and possibilities of postcolonial societies were heavily conditioned by the grammar of modern constitutionalism and the unequal global order in which they remained embedded. Postcolonial constitution- making thus has been an uneven process of constitutional mimicry (or ‘transplantation’ and ‘migration’), poesis, and hybridization (D. Bonilla Maldonado & M. Riegner, « Decolonization » in R. Grote, F. Lachenmann & R. Wolfrum (eds), Max Planck Encyclopedia of Comparative Constitutional Law (2020, online); Upendra Baxi, « Postcolonial Legality : A Postscript from India » (2012) 45 (2) VR./ WCL 178) ». ↩︎
  44. Voir notamment Chris N. Okeke, « African Law in Comparative Law: Does Comparativism have Worth ? », Golden Gate University, Roger Williams University Law Review, Vol. 16, No. 1, 2011, pp. 1-50, 27-28 : « There are three factors that had significant influence on the development of law in Nigeria: (1) it is a product of native kingdoms with approximately 250 ethnic groups; (2) its status as a former British colony; and (3) its substantial Muslim population (Thomas H. Reynolds & Arturo A. Flores, « Foreign Law : Current Sources of Codes and Legislation », in Jurisdictions of The World III Nigeria 5, William S. Hein & Co., Inc. 2003; […]). The confluence of these factors has resulted in a system that is comprised of English common law, Customary Law, and Islamic law, called Shari’a, which is prevalent in the Muslim North (Thomas H. Reynolds & Arturo A. Flores, « Foreign Law: Current Sources of Codes and Legislation », in Jurisdictions of The World III Nigeria 5, William S. Hein & Co., Inc. 2003, 5-7). / Nigerian federal law is based on English Common Law (Thomas H. Reynolds & Arturo A. Flores, « Foreign Law: Current Sources of Codes and Legislation », in Jurisdictions of The World III Nigeria 5, William S. Hein & Co., Inc. 2003, 5). This fact is reflected in the country’s commercial, economic, criminal, and procedural law (Id.). However, Customary Law also plays a role, albeit a diminishing one, in Nigeria’s legal scheme (Id.). Customary law, which is categorized as ethnic/non-Muslim and Islamic Law/Sharia (Y. Dina, J. Akintayo & F. Ekundayo, Guide to Nigerian Legal Information, GLOBALEX (Feb. 2005), http://www.nyulawglobal.org/globalex/nigeria.htm, at Legal System: Customary Law), still has an impact, mostly in civil, family, and personal relations (Id.). Because of the continued presence of Customary Law, Nigeria has a dual system of courts (Thomas H. Reynolds & Arturo A. Flores, « Foreign Law: Current Sources of Codes and Legislation », in Jurisdictions of The World III Nigeria 5, William S. Hein & Co., Inc. 2003, 6). In the South, Muslim law is administered as part of the customary system. However, in the North, Muslim law is accorded a completely separate Sharia system (Y. Dina, J. Akintayo & F. Ekundayo, Guide to Nigerian Legal Information, GLOBALEX (Feb. 2005), http://www.nyulawglobal.org/globalex/nigeria.htm, at Customary Law: Islamic Law/Sharia/Moslem Law). Appellate decisions from the two court systems converge in the Supreme Court, which has appellate jurisdiction over both court systems (Thomas H. Reynolds & Arturo A. Flores, « Foreign Law: Current Sources of Codes and Legislation », in Jurisdictions of The World III Nigeria 5, William S. Hein & Co., Inc. 2003, 6)” ; p. 42 : « The laws of Morocco are similar to other African nations in that they are developed through a struggle of balancing a previously imposed colonial legal system with the traditional and religious requirements of the Moroccan people ». Voir également E. Le Roy, « Pourquoi, en Afrique, « le droit » refuse-t-il toujours le pluralisme que le communautarisme induit ? », Anthropologie et Sociétés, Vol. 40, No. 2, 2016, pp. 25–42, 34 : « A la suite du colonisateur auquel elles ont emboîté le pas, les élites africaines ont choisi de construire la nouvelle société en tournant résolument le dos à la tradition, au moins si on s’en tient aux déclarations car, en pratique, mais en secret, il n’en est pas toujours allé ainsi, c’est le moins qu’on puisse dire. Et c’est ce paradoxe qui s’avère la clé du paradigme perdu, celui d’un pluralisme de fait ». ↩︎
  45. R. Sacco, Le droit Africain, Anthropologie et droit positif, Paris, Dalloz, Coll. A droit ouvert, 2009, x-566 p., ix-x : « La tolérance africaine à l’égard des fréquents coups d’Etat et la concentration du pouvoir politique dans les mains du chef de l’Etat subsistent imbriqués à l’autorité du sorcier et à l’enseignement universitaire d’un droit savant ». ↩︎
  46. J.-P. Olivier de Sardan, « Gouvernance despotique, gouvernance chefferiale et gouvernance postcoloniale », in Entre tradition et modernité, quelle gouvernance pour l’Afrique ?, Actes du colloque de Bamako, 23-25 janvier 2007, pp. 109-131, 120-121 : « mon hypothèse est la suivante : les caractéristiques de la gouvernance postcoloniale sont largement influencées par l’héritage colonial, la gouvernance postcoloniale étant, entre autres, simultanément chefferiale et despotique. Ces deux formes se sont interpénétrées et fécondées mutuellement, même si la « bureaucratie de responsabilité » postcoloniale (la hiérarchie administrative) s’est plutôt inspirée de la gouvernance chefferiale, tandis que la « bureaucratie d’interface » postcoloniale (les fonctionnaires au contact avec les usagers) reprenait préférentiellement le modèle de la gouvernance despotique. / En effet, il n’y a pas eu de rupture importante entre l’administration coloniale et l’administration postcoloniale, bien au contraire. Avec les indépendances, les nouveaux États se sont construits dans une logique de continuité et d’amplification du modèle colonial. Les innovations postcoloniales ont plutôt été dans le sens d’un élargissement ou d’un approfondissement du modèle colonial que de sa transformation ou de son abolition. / Le paradoxe est que, bien souvent, les formes spécifiques de la gouvernance africaine sont imputées (à tort) à des survivances précoloniales ou à une culture politique traditionnelle (Cf. entre autres Chabal & Dalloz, 1999), alors qu’elles sont d’abord et surtout une production historique de la colonisation. / Il faut ici dissiper un malentendu éventuel. Je ne veux en aucun cas décharger les élites africaines au pouvoir de leurs responsabilités quant aux formes de gouvernance actuelle, et inversement tout mettre « sur le dos » de la colonisation. Je veux simplement rappeler que le processus de construction des États africains modernes commence avec la colonisation (et non avec les indépendances), et que c’est celle-ci qui a bâti les fondations et les premiers étages des édifices de gouvernance qui ont pignon sur rue aujourd’hui. Mais il est clair que ce sont les élites africaines postcoloniales qui ont choisi de ne pas rompre avec le mode de gouvernance coloniale et au contraire de le prolonger, de l’élargir, et de l’approfondir ». ↩︎
  47. T. Khalfoune, « Système juridique en Algérie – Un pluralisme normatif désordonné » Revue internationale de droit comparé Vol. 67 N° 2, 2015. La comparaison en droit public. Hommage à Roland Drago. pp. 409-436, 410, 411. ↩︎
  48. Y. Person, « L’Etat-Nation et l’Afrique », Outre-Mers. Revue française d’histoire d’outre-mer, tome 68, no. 250-253, 1981 – Etat et société en Afrique noire, pp. 274–282, 277. Voir également J. Vanderlinden, « Production pluraliste du droit et reconstruction de l’Etat africain » (première version d’un texte à paraitre), Afrique contemporaine, 2001, p. 2-3 [En ligne]. https://bit.ly/2Wyi74D, § 1 : « Dans plusieurs cas et le plus souvent dans la première décennie consécutive aux indépendances, l’Etat colonial a fait disparaître ce pseudo-pluralisme en élaborant des législations unificatrices qui ne laissaient même plus aux droits pré-coloniaux un espace de semi-autonomie ; ce fut l’ère des « codes » de la famille et des redéfinitions des régimes fonciers […]. Dans la mesure, cependant où (cette ingénierie juridique) se limitait à la formulation d’un outil, purement théorique – la loi – sans se soucier de l’actualisation du prescrit légal dans la vie du droit, elle était, compte tenu de l’environnement dans lequel elle était censées opérer, vouée à l’échec » ; M. Alliot, « Les résistances traditionnelles au droit moderne dans les Etats d’Afrique francophone et à Madagascar », in J. Poirier (dir.), Etudes de droit africain et de droit malgache, Paris, Editions Cujas, 1965, pp. 235-256, rééd. in Le droit et le service public au miroir de l’anthropologie, Paris, Karthala, 2003, 400 p., 169-192, 173 : « Désireux de précipiter l’inéluctable disparition du droit traditionnel, certains pays sont allés jusqu’à proclamer l’abolition globale d’un grand nombre de coutumes : en Guinée « la même loi s’applique à tous les litiges identiques sans distinction de coutumes particulières, de confessions ou de régions » (art. 5 de l’ordonnance n° 47 du 29 décembre 1960) ». Voir toutefois B. Ba, « L’évolution constitutionnelle dans les pays africains sous administration française », in M. Kamto & J. Matringe (dir.), Droit constitutionnel des Etats africains, Paris, Pedone, 2024, p. 401 : « Après les indépendances, la symbolique de la distanciation d’avec la métropole devait être portée par des actes qui mettaient en exergue une rupture manifeste. Ainsi, dans la perspective d’élaboration de son droit souverain, au lendemain de l’accession à la souveraineté internationale, l’Assemblée nationale législative de Madagascar, dans sa résolution du 2 juin 1959 avait : « […] (demandé) au gouvernement de tenir compte, dans la mesure du possible, des règles coutumières à chaque province, en attendant l’extension et l’application à l’ensemble du pays d’une législation unifiée adaptée aux usages des différentes populations de Madagascar et acceptée par elle afin d’aboutir à l’établissement d’une législation moderne, conforme à la volonté d’évolution et de progrès du peuple Malgache » (A. Ramangasoavina, Rapport de synthèse sur l’état des personnes, Tananarive 1962, p. 1. Référence citée par F. Esoavelomandroso, « L’influence des “ coutumes ”, considérées en tant qu’habitudes, dans le droit positif malgache », Revue juridique de l’Océan indien, 2020, n° 27, p. 165) ». ↩︎
  49. Voir ainsi en Algérie la loi n° 62-157 du 31 décembre 1962 tendant à la reconduction jusqu’à nouvel ordre de la législation en vigueur au 31 décembre 1962, JORA, 11 janvier 1963, p. 18 : « La 1ère session de l’Assemblée nationale constituante prend fin. Les circonstances n’ont pas encore permis de doter le pays d’une législation conforme à ses besoins et à ses aspirations. Mais il n’est pas possible de laisser le pays sans loi. / C’est pourquoi il y a lieu de reconduire la législation en vigueur au 31 décembre 1962, sauf dans ses dispositions contraires à la souveraineté nationale algérienne jusqu’à ce que l’Assemblée nationale puisse donner au pays une législation nouvelle. / … Article 1er – La législation en vigueur au 31 décembre 1962 est reconduite jusqu’à nouvel ordre, sauf dans ses dispositions contraires à la souveraineté nationale ; Article 2 – Tous les textes et les dispositions portant atteinte à la souveraineté intérieure ou extérieure de l’Etat algérien ou d’inspiration colonialiste ou discriminatoire, tous les textes ou dispositions portant atteinte à l’exercice normal des libertés démocratiques, sont considérés comme nuls et non avenus » (abrogée par l’Ordonnance n° 73-29 du 5 juillet 1973 portant abrogation de la loi n° 62-157 du 31 décembre 1962 tendant à la reconduction, jusqu’à nouvel ordre, de la législation en vigueur au 31 décembre 1962, JORA (62), 3 août 1973 : 678). ↩︎
  50. W. Lehnert, « The Role of the Courts in the Conflict Between African Customary Law and Human Rights », South African Journal on Human Rights, 2005, pp. 241-277, 242 : « The conflict between customary law and human rights arises mainly in the area of women’s and children’s rights ». ↩︎
  51. Voir ainsi Tchad, Loi n° 67-24 du 22 juillet 1967 sur le régime de la propriété foncière et des droits coutumiers, art. 15 : « L’Etat peut immatriculer à son nom les terres vacantes et sans maître. Lorsqu’il existe sur ces terres des droits coutumiers n’entraînant pas mise en valeur, l’Etat peut après les avoir fait constater : • soit les supprimer en tant que droits réels frappant son titre ; • soit les supprimer en indemnisant les titulaires ; • soit proposer aux titulaires d’autres droits équivalents. […] » ; art.16 : « Tous les droits coutumiers sont prescrits par dix ans de non exercice » ↩︎
  52. Voir ainsi Kenya, Judicature Act, Chapter 8, 4th July 1967, Revised Edition 2012 [2010] – An Act of Parliament to make provision concerning the jurisdiction of the High Court, the Court of Appeal and subordinate courts, and to make additional provision concerning the High Court, the Court of Appeal and subordinate courts and the judges and officers of courts [Act No. 16 of 1967, Act No. 8 of 1968, Act No. 4 of 1975, Act No. 6 of 1976, Act No. 14 of 1977, Act No. 6 of 1979, L.N. 162/1980, Act No. 12 of 1981, Act No. 19 of 1982, Act No. 10 of 1983, Act No. 19 of 1984, L.N. 65/1984, L.N. 275/1990, Act No. 10 of 1997, Act No. 7 of 2007, Act No. 10A of 2012.] : « 3. Mode of exercise of jurisdiction (1) The jurisdiction of the High Court, the Court of Appeal and of all subordinate courts shall be exercised in conformity with— (a) the Constitution; (b) subject thereto, all other written laws, including the Acts of Parliament of the United Kingdom cited in Part I of the Schedule to this Act, modified in accordance with Part II of that Schedule; (c) subject thereto and so far as those written laws do not extend or apply, the substance of the common law, the doctrines of equity and the statutes of general application in force in England on the 12th August, 1897, and the procedure and practice observed in courts of justice in England at that date: Provided that the said common law, doctrines of equity and statutes of general application shall apply so far only as the circumstances of Kenya and its inhabitants permit and subject to such qualifications as those circumstances may render necessary ». ↩︎
  53. Par exemple A.A. Said, « Precept and Practice of Human Rights in Islam », Universal Human Rights, Vol. 1, No. 1, 1979, p. 70 : « The Islamic Shariah continues to apply in varying degrees in approximately half of the Islamic States while the other half has adopted law derived from Western sources or developed an amalgam of Islamic and Western laws. Only Saudi Arabia applies the Shariah fully. / Human rights in the Islamic world are in a state of ferment. There is confusion and at times anarchy. Modern Turkey has dealt with this problem by establishing a system of guaranteed individual liberties associated with the secularization of the state. Pakistan, on the other hand, has sought to establish a system of individual rights through a liberal interpretation of the original sources of Islamic law. Individual rights in the majority of the other Islamic states consist of a complex of norms and values hastily derived from Islamic, Western liberal, and Marxist sources ». ↩︎
  54. Voir déjà, en matière de mariage, République démocratique du Congo, Loi n° 87-010 du 1er août 1987 portant Code de la famille (modifié en 2016), art. 344 : « En cas de rupture des fiançailles, les prestations et les valeurs données ou échangées durant les fiançailles sont remboursées conformément à la coutume » ; art. 714 : « Les parents et alliés se doivent mutuellement secours, assistance et respect conformément à la loi et à la coutume. […] ». ↩︎
  55. Voir déjà, en matière foncière, High Court of Kenya at Nairobi, Civil Division, 29 August 1996, Hassan & 4 others v Kenya Wildlife Service, Civil Case No. 2959 of 1996 1KLR(E&L), Mbito J : « On the first principle on which the court acts [the applicant should show prima facie case with a likehood of success], it is observed that according to common law and/or customary law of the inhabitants of this country, those entitled to the use of the land are also entitled to the fruits thereof which include the fauna and flora unless this has been negated by law. A perusal of the Constitution, which is the supreme law of this country, only shows that minerals and oils are excluded from the ownership of those entitled to use of any given land. See section 115(1) of the constitution. A perusal of the Wildlife (Conservation and Management) Act as amended by Act 16 of 1989 shows that the defendant by virtue of s3A and in particular 3A (d) (e) (f) when read together or separately hereby entitle the respondent to conserve the wild animals in their natural state. It does not entitle it to translocate them. It would therefore appear that the respondent would be acting outside its powers if it were to move any animals or plants away from their natural habitat without the express consent of those entitled to the fruits of the earth on which the animals live. Consequently in this court’s view, as the respondent is trying to deplete through translocation the applicants heritage of fruits of the land of which they are entitled to through the County Council trust, they are entitled to maintain this suit and have shown a prima facie case with a likelihood of success ». ↩︎
  56. Voir déjà, en matière foncière, l’article 237 de la Constitution ougandaise : « 3. Land in Uganda shall be owned in accordance with the following land tenure systems- a. customary; b. freehold; c. mailo; and d. leasehold. 4. On the coming into force of this Constitution- a. all Uganda citizens owning land under customary tenure may acquire
    certificates of ownership in a manner prescribed by Parliament; and b. land under customary tenure may be converted to freehold land ownership by registration ». ↩︎
  57. Voir, par exemple, Constitution de la République d’Angola du 21 janvier 2010, préambule : « Invoquant la mémoire de nos ancêtres et faisant appel à la sagesse des leçons de notre histoire commune, de nos racines séculaires et des cultures qui enrichissent notre unité ; S’inspirant des meilleures leçons de la tradition africaine – substrat fondamental de la culture et de l’identité angolaise » ; Constitution du Bénin du 11 décembre 1990, art. 10 : « Toute personne a droit à la culture. L’Etat a le devoir de sauvegarder et de promouvoir les valeurs nationales de civilisation tant matérielles que spirituelles, ainsi que les traditions culturelles » ; Constitution de la République du Cameroun à jour au 14 avril 2008, art. 1 (2) : « La République du Cameroun […] reconnaît et protège les valeurs traditionnelles conformes aux principes démocratiques, aux droits de l’homme et à la loi » ; Constitution de la République de Côte d’Ivoire du 23 juillet 2000, art. 7 : « […]. L’Etat a le devoir de sauvegarder et de promouvoir les valeurs nationales de civilisation ainsi que les traditions culturelles non contraires à la loi et aux bonnes mœurs » ; Constitution de la République arabe d’Egypte (dernière modification : référendum du 25 mai 2005), art. 12 : « La société s’engage à sauvegarder la morale, à la protéger et à raffermir les authentiques traditions égyptiennes Elle doit veiller au maintien du niveau élevé de l’éducation religieuse, des valeurs morales et patriotiques, du patrimoine historique du peuple, des réalités scientifiques, du comportement socialiste et des mœurs publiques, dans les limites de la loi. /L’Etat s’engage à appliquer ces principes et à en faciliter la mise en œuvre ». Voir également dans la Constitution éthiopienne de 1994 le § 9 de l’article 41 dédié aux droits économiques, sociaux et culturels : « The State has the responsibility to protect and preserve historical and cultural legacies, and to contribute to the promotion of the arts and sports » et l’article 91 § 1 : « Government shall have the duty to support, on the basis of equality, the growth and enrichment of cultures and traditions that are compatible with fundamental rights, human dignity, democratic norms and ideals, and the provisions of the Constitution ». Voir encore l’article 26 § 1 de la Constitution du Ghana de 1992 telle qu’amendée en 1996 : « Every person is entitled to enjoy, practice, profess, maintain and promote any culture, language, tradition or religion subject to the provisions of this Constitution »; art. 37 de la Constitution ougandaise de 1995 telle quamenée en 2017 – Rights to culture and similar rights : « Every person has a right as applicable, to belong to, enjoy, practise, profess, maintain and promote any culture, cultural institution, language, tradition, creed or religion in community with others »; Constitution of Zimbabwe Amendment (No. 20) Act, 2013, preamble : « Celebrating the vibrancy of our traditions and cultures » ; Section 3 – Founding values and principles: « (1) Zimbabwe is founded on respect for the following values and principles – (d) the nation’s diverse cultural, religious and traditional values » ; « (2) The principles of good governance, which bind the State and all institutions and agencies of government at every level, include – (h) the fostering of national unity, peace and stability, with due regard to diversity of languages, customary practices and traditions ». ↩︎
  58. Pour cette seconde hypothèse, voir notamment Tchad, Loi n° 10-013 3010-08-25 PR, Loi organique portant statuts et attributions des autorités traditionnelles et coutumières [sultans ; chefs de cantons et de tribu ; chefs de groupement ; chefs de village et de ferrick (art. 3)], Article 8 : « En matière économique et financières, les autorités traditionnelles sont actrices et partenaires de développement. A ce titre, elles sont associées à toutes les actions de développement. / Elles assurent en outre : 1 la collecte des impôts et taxes autorisés ; 2 la protection des cultures et de l’environnement ; 3 le suivi des activités des ONG dans leur ressort territorial ». ↩︎
  59. G.-A. J. Kouassigan, Quelle est ma loi ? Tradition et modernisme dans le droit de la famille en Afrique noire francophone, Paris, Pedone, 1974, 311 p., p. 19. ↩︎
  60. Ainsi, la loi marocaine sur la famille de 2004 ou mudawwana (#Dahir n° 1-04-22 du 12hija 1424 (3 février 2004) portant promulgation de la loi n° 70-03 portant Code de la famille (ou Moudawana)), en matière de mariage, de divorce ou encore de garde des enfants. Par exemple, en matière de mariage, celui-ci est un pacte fondé sur le consentement mutuel entre un homme et une femme (articles 4 et 10) ; l’âge du mariage est fixé à 18 ans (article 19) ; le régime islamique de la polygamie est modifié (articles 39 et s.) ; les épouses peuvent divorcer (articles 78 et s.) ↩︎
  61. C. Ntampaka, Introduction aux systèmes juridiques africains, travaux de la Faculté de droit de Namur, Presses universitaires de Namur, Namur, 2005, 190 p., p. 7 : « Après l’accession à l’indépendance, (le Congo, le Burundi et le Rwanda) ont continué à appliquer les (codes coloniaux belges) mais ils ont adopté ensuite des codes inspirés du droit antérieur, du droit napoléonien, du droit anglo-saxon et des coutumes locales ». ↩︎
  62. Voir ainsi, en Algérie, l’Ordonnance n° 73-29 du 5 juillet 1973 portant abrogation de la loi n° 62-157 du 31 décembre 1962 tendant à la reconduction, jusqu’à nouvel ordre, de la législation en vigueur au 31 décembre 1962, JORA (62), 3 août 1973 : 678  : « Considérant que le pouvoir révolutionnaire artisan du redressement national et du rétablissement de la légalité révolutionnaire a rendu irréversibles nos options socialistes, tendant à instaurer notamment une ère de justice sociale entre tous les citoyens algériens ; Considérant que la loi n° 62-157, du 31 décembre 1962, tendait à la reconduction, jusqu’à nouvel ordre, de la législation en vigueur au 31 décembre 1962 ; Considérant que continuer à appliquer une législation imposée à notre pays est incompatible avec l’option socialiste ; Considérant que cette législation porte également la marque indélébile de l’inspiration et de l’esprit colonialistes ainsi que de la discrimination raciale et sociale ; Considérant que le maintien de cette loi n’a cessé de constituer une entrave à une bonne et rapide marche vers l’édification d’une société socialiste ; Considérant les fondements du Pouvoir révolutionnaire et le triptyque : révolution agraire, révolution industrielle et révolution culturelle et sociale ; Considérant, en conséquence, que l’abrogation de la loi n° 62-157, du 31 décembre 1962 est une nécessité absolue, et constitue un devoir impérieux et sacré pour le pouvoir révolutionnaire, qui a entrepris une révolution socialiste pour le peuple et par le peuple ; Le Conseil de la Révolution et le Conseil des ministres entendus, ORDONNE: ARTICLE PREMIER. – Est abrogée la loi n° 62-157, du 31 décembre 1962, portant reconduction jusqu’à nouvel ordre, de la législation en vigueur au 31 décembre 1962. ART. 2. – En conséquence de l’article l ci-dessus, sont abrogés tous les textes antérieurs au 3 juillet 1962, reconduits par la loi susvisée audit article 1er ». ↩︎