L’élaboration du droit des Etats africains nouvellement indépendants

Pour citer : J. Matringe, « L’élaboration du droit des Etats africains nouvellement indépendants », in Droits africains et pluralisme juridique en Afrique. 2 : La formation du pluralisme juridique en Afrique, https://droitsafricainsonline.com/themes/droits-africains-et-pluralisme-juridique-en-afrique/2-la-formation-du-pluralisme-juridique-en-afrique-2/2-la-formation-du-pluralisme-juridique-en-afrique/, à jour au 27/12/2022

  1. Le droit de l’Etat colonial cessa de s’appliquer en tant que tel dès le moment de la décolonisation, mais a énormément influencé les droits des nouveaux Etats, y compris dans les évolutions que ceux-ci ont connues ultérieurement à l’indépendance. On songe notamment dans la sphère francophone, s’agissant des règles « secondaires » au sens de H.L.A. Hart[1], à la dualité des juridictions administratives et judiciaires, à la distinction entre droit public et droit privé[2]. On songe également, s’agissant des règles « primaires », au droit administratif, au droit foncier[3] et au droit de la famille.

[1] H.L.A. Hart, Le concept de droit, Trad. Michel van de Kerchove, 2ème éd. augmentée. Bruxelles, Facultés universitaires Saint-Louis, 2005.

[2] Sur celle-ci, R. Verdier, « Ethnologie et droits africains », Journal de la Société des Africanistes, 1963, tome 33, fascicule 1. pp. 105-128, 121.

[3] Voir pour l’Algérie T. Khalfoune, « Système juridique en Algérie – Un pluralisme normatif désordonné » Revue internationale de droit comparé Vol. 67, n° 2, 2015. La comparaison en droit public. Hommage à Roland Drago. pp. 409-436, 414.

  1. Ce phénomène a donné lieu à d’importantes controverses doctrinales articulées sur les notions de « mimétisme »[1], d’« emprunt »[2], d’« importation »[3], de « transplantation » des droits[4] ou de « migrations constitutionnelle ». Les recherches en la matière ont toutefois montré que ces phénomènes ne sont pas propres à la décolonisation africaine, mais sont anciens et généralisés[5].

[1] D. Darbon, « A qui profite le mime ? Le mimétisme institutionnel confronté à ses représentations en Afrique », in Y. Mény, Les politiques du mimétisme institutionnel. La greffe et le rejet, Paris, L’Harmattan, 1993, pp. 113-133 ; J. Du Bois De Gaudusson, « Le mimétisme postcolonial, et après ? », Pouvoirs, 2009/2, n° 129, pp. 45-55.

[2] D.M. Davis, « Constitutional Borrowing: The Influence of Legal Culture and Local History in the Reconstitution of Comparative Influence: The South African Experience », International Journal of Constitutional Law, Issue 1-2, 2003, pp.181-195. ; S. Choudry (ed.), The Migration of Constitutional Ideas, Cambridge University Press, 2006 ; R. Hirschl, « The Question of Case Selection in Comparative Constitutional Law », Am. J. Comp. L. No. 53, 2005, p. 125 ; International Journal of Constitutional Law, No. 1/2, 2003 et M. Tushnet, « The Inevitable Globalization of Constitutional Law », Va. J. Int’l. L., Vol. 49, 2009, p. 985.

[3] J.-M. Breton, « Trente ans de constitutionnalisme d’importation dans les pays d’Afrique noir francophone entre mimétisme et réception critique : cohérences et incohérences (1960-1990) », in Constitutionnalisme : un produit d’exportation, VIe Congrès français de droit constitutionnel, Atelier 7, Montpellier, 9-11 juin 2005, Montpellier, 9, 10, 11 juin 2005

[4] Voir R. Charvin, « D’un modèle à l’autre : la part du droit », in R. Charvin, A. Guesmi (dir.), L’Algérie en mutation : Les instruments juridiques de passage à l’économie de marché, Paris, L’Harmattan, 2001, pp. 19-48. Voir également le concept de « migrations constitutionnelles, spéc. M. Kamto, « Sur la notion de droit constitutionnel africain », in M. Kamto et J. Matringe (dir.), Droit constitutionnel africain, à paraître, pp. 11-12 : « L’invention du concept de « migration constitutionnelle » (et plus largement de migration juridique) doit mettre un terme à ce qui fut un errement conceptuel, car ce concept relativement nouveau rend à l’évidence le fait que le phénomène d’imitation, de réception, d’emprunt et d’adaptation des idées, normes et institutions étrangères est universel ».

[5] A.R. Brewercarías, Judicial Review in Comparative Law, Cambridge University Press, 1989 ; « Symposium: Constitutional Borrowing – Editors’ Introduction », International Journal of Constitutional Law, Issue 1-2, 2003, pp. 177-180. ; D.M. Davis, « Constitutional Borrowing: The Influence of Legal Culture and Local History in the Reconstitution of Comparative Influence: The South African Experience », International Journal of Constitutional Law, Issue 1-2, 2003, pp.181-195 ; Y. Hasebe, “Constitutional Borrowing and Political Theory”, International Journal of Constitutional Law, Issue 1-2, 2003, pp. 224-243 ; R. Helgadóttir, The Influence of American Theories of Judicial Review on Nordic Constitutional Law, Martinus Nijhoff, 2006 ; A. Smith, “Internalisation and Constitutional Borrowing in Drafting Bills of Rights”, International & Comparative Law Quarterly, Vol. 60, No. 4, 2011, pp. 867-893 ; Y. Roznai, « Unconstitutional Constitutional Amendments – The Migration and Success of a Constitutional Idea », Am. J. Comp. L. Vol. 61, 2013, p. 657. ; M. Kamto, « Sur la notion de droit constitutionnel africain », in M. Kamto et J. Matringe (dir.), Traité de droit constitutionnel africain, à paraître, pp. 11-12.

  1. Les nouveaux Etats sont restés profondément marqués par l’empreinte coloniale pour de multiples raisons.
    • Cette empreinte s’explique entre autres par le fait que, ainsi qu’on l’a dit de manière générale, le droit européen a véhiculé et continue de véhiculer avec lui une langue, une culture, une représentation du monde, de la société et des rapports humains qui ont pénétré les esprits africains. L’exposition à ce nouvel univers, par son ampleur et son intensité, a bouleversé un très grand nombre de ressorts profonds chez les Africains.
    • En outre, au moyen de différents modes de « coopération », l’Etat colonial a conservé des liens étroits avec le nouvel Etat et suscité la diffusion de son modèle juridique. Ainsi, les Etats européens ont maintenu un certain nombre d’administrateurs ou de juges dans ces Etats, permettant de maintenir leur influence et de former les futurs cadres locaux. La France a également envoyé un certain nombre de professeurs de droit qui ont renforcé cette incorporation du droit formellement devenu étranger et éduqué des générations d’étudiants à ce nouveau droit, l’influence étant encore très prégnante du droit français dans l’enseignement du droit en Afrique francophone. La plupart des universitaires sont en effet très fortement imprégnés du droit européen et raisonnent comme le feraient des universitaires européens face à leur droit. Il en découle notamment l’adoption d’une conception statocentrée du droit et une occultation très prononcée des phénomènes non étatiques. Il en découle également un prisme vers le droit posé au détriment du droit pratiqué considéré comme n’étant pas du droit alors qu’il y a bien de la normativité et de la contrainte, ce que certains appellent une « juridicité ». Dit autrement, l’enseignement des droits africains relève également d’une forte logique de mimétisme ou de « transplantation » dans l’enseignement du droit qui nourrit un phénomène similaire chez les gouvernants formés en partie par cet enseignement.
  1. Cet héritage colonial s’explique surtout très largement par les circonstances du moment décolonial.

1. L’invention d’Etats-nations africains et les emprunts aux droits coloniaux

Il y eut à la fois une urgence et un choix politique des nouveaux dirigeants.

1.1. L’urgence du choix du droit

  1. Devant disposer d’un corpus juridique pour régir le nouvel Etat, les nouveaux gouvernants avaient théoriquement le choix entre plusieurs options : revenir à la période précoloniale gouvernée par les traditions, les droits coutumiers et éventuellement religieux, fondées sur une approche plus personnelle que territoriale du pouvoir qui avait bien résisté à l’imposition du droit européen ; effacer celle-ci au profit de la continuité du legs colonial relativement complet qu’il suffisait de conserver ; tenter de faire coexister les deux ; inventer un nouveau droit.
  2. Dans l’urgence, et faute de disposer d’un personnel et d’infrastructures adéquates (mais également pour faciliter l’aide demandée à l’ancien colonisateur), l’option retenue fut de consacrer expressément dans les nouvelles constitutions ou législations le principe de la succession au droit colonial[1], quitte, ensuite, à le transformer celui-ci étant considéré comme mieux à même que le droit traditionnel de conduire les Etats dans la modernité et sur la scène internationale. Celui-ci était en effet immédiatement disponible, les cadres locaux du futur Etat étaient formés à l’école coloniale et la culture de l’Etat centralisé « légal-rationnel » avait pénétré l’esprit des élites appelées à gouverner[2].

[1] Voir notamment l’art. 51 de la Loi n° 60-1 A. N.-R. M. du 22 septembre 1960 portant modification de la Constitution du 23 janvier 1959, modifiée par la loi n° 60-23 A.L.-R. S. du 26 juillet 1960 de la République soudanaise (décret de promulgation n° 62 P. G. P.-R. M. du 28 septembre 1960), Journal officiel de la République du Mali, Numéro spécial, deuxième année, N° 65, 29 septembre 1960, p. III : « La législation en vigueur demeure valable dans la mesure où elle n’est pas contraire à la présente Constitution et dans la mesure où elle n’a pas fait l’objet d’une abrogation expresse ». Voir pour l’Algérie T. Khalfoune, « Système juridique en Algérie – Un pluralisme normatif désordonné » Revue internationale de droit comparé Vol. 67 N° 2, 2015. La comparaison en droit public. Hommage à Roland Drago. pp. 409-436, 414. Voir également John W. Van Doren, “Death African Style: The Case of S.M. Otieno”, The American Journal of Comparative Law, Vol. 36, 1988, pp. 329-350, 349: “Seemingly, the imported Western legal model is legitimate because the holders of power in the traditional ruling model accepted it after Independence in 1967. Similarly, in Kenya, the traditional model of dispute resolution is being replaced by the Western model. The Western model lacked legitimacy during the Colonial period, and was resisted covertly. Now, this model has been acculturated substantially ». Voir encore A.N. Allott, New Essays in African Law, London, Butterworths, 1970, pp. 21-27.

[2] G.-A.J. Kouassigan, Quelle est ma loi ? Tradition et modernisme dans le droit de la famille en Afrique noire francophone, Paris, Pedone, 1974, 311 p., 19.

1.2. Le caractère politique du choix du droit

  1. Tout n’était cependant pas commandé par l’urgence. Il faut comprendre que l’indépendance fut accordée à des territoires et aux populations qui y résidaient, non à des peuples constitués, encore moins à des nations. Le territoire, dont il fut très rapidement décidé par les nouveaux gouvernants africains qu’il serait celui naguère délimité par les Etats européens, fut donc l’élément fondateur de ces Etats quand bien même il ne correspondait généralement pas à une population homogène.
  2. Or, ce ne furent généralement pas les autorités « traditionnelles » qui ont pris le pouvoir aux indépendances, mais des personnes formées par le colonisateur ou des rebelles mais qui avaient tous pour but de conquérir un pouvoir étatique « moderne ».
  3. Afin de construire cet Etat « moderne », il fallait pour eux transcender les multiples appartenances et allégeances exoétatiques au profit d’une allégeance commune au seul Etat et assurer l’unité de leur ordre juridiquepropre à créer un corps politique – qui devait prendre la forme de l’Etat-nation – et une citoyenneté étatique[1]. Sur le plan formel ou institutionnel, cela exigeait pour eux une articulation centralisée des modes de production et de réalisation du droit entre les mains de celui-ci agissant au moyen d’organes spécialisés à cette fin[2].
  4. Certes, parfois, le travail put être facilité par le fait que la commune subjugation à l’Etat européen avait parfois créé des solidarités dépassant celles traditionnelles et se pensant dans le nouveau cadre territorial puisque formées dans les limites territoriales du territoire colonisé[3]. Cela n’a toutefois pas suffi ; il s’agissait d’« inventer » des Etats-nations que les dirigeants, même dans le cadre des rares tentatives de fédéralisme, voulaient homogènes en tentant de gommer ou affaiblir les différences entre les groupes cohabitant le même espace physique[4]. Le processus fut général et passa, on y reviendra, par un fort rejet des droits de ces collectivités le droit préexistant regardés comme un mode trop décentralisé et primitif de régulation sociale[5]. au profit d’un droit unifiant produit par l’Etat lui-même censé représenter l’ensemble du peuple et servir l’institution de structures politiques « modernes »[6], mais interdisant ou empêchant les Africains et Africaines de reconstruire ou construire de novo des dispositifs juridiques adaptées à leurs réalités.
  5. Si le droit apporté par le colonisateur représentait une modernité qui fascinait les nouvelles élites, il devait également servir leurs intérêts[7]. L’héritage colonial fut en effet en partie motivé par une volonté de captation du pouvoir politique en tant qu’il permettait aux nouveaux dirigeants et aux nouvelles élites d’assurer leur pouvoir sur ces nouvelles entités politiques[8]. L’héritage colonial et sa captation par les élites derrière le voile des partis uniques ou pouvoirs personnels ont ainsi fait dire à certains intellectuels et à certaines populations que les Etats africains étaient restés des Etats coloniaux, le seul changement consistant en un remplacement aux commandes de personnes blanches par des personnes noires[9].
  6. Toutefois, on y reviendra, le fait que ni le colonisateur ni l’Etat indépendant n’aient réussi à effacer les droits précoloniaux, conduisit à un divorce entre une partie de la société et l’Etat et entre leurs droits respectifs qu’il allait falloir très vite régir.

[1] « Avec les indépendances, les pays sous-développés ont cherché à initier un processus de modernisation de leurs structures politiques et économiques. L’Etat nation était au centre de cette dynamique qui allait fonder sa légitimation », H. Ben Hammouda, L’économie politique du post-ajustement, Paris, Karthala, 1999, 393 p., 24.

[2] J. John-Nambo, « Quelques héritages de la justice coloniale en Afrique noire », Droit et société, 2002/2, n° 51-52, pp. 325-344, 340 : « Indépendants, les Etats africains, dans le souci de réorganiser leur justice, allaient-ils revenir à la justice traditionnelle, celle des chefs ? Allaient-ils opter pour la justice française, justice de l’État mais indépendante du pouvoir « exécutif » ? / Tous ont fait le choix d’une justice au service de l’Etat. Mais, pour la plupart d’entre eux, cette justice de l’État ne devait pas être toujours indépendante du pouvoir exécutif. Laissant à la justice « indépendante » les affaires de peu d’importance, ils se sont méfiés d’elle quand il s’agissait d’affaires particulièrement « sensibles », celles qui touchent à la sécurité du pays, et ont préféré soumettre ces affaires à des tribunaux d’exception entièrement dépendants du pouvoir exécutif ou à des procédures exceptionnelles » (l’auteur précise ensuite l’organisation générale).

[3] « on ne saurait méconnaître que les découpages artificiels dûs à la colonisation ont fini par créer des ensembles ayant une relative unité […] Les “colonies” ont, en fin de compte, acquis une personnalité ; elles ont provoqué la fusion partielle d’éléments tribaux hétérogènes », G. Balandier, « Remarques sur les regroupements politiques africains », Revue française de science politique, 1960, vol. 10, n° 4, pp. 843-844.

[4] « la nation a servi de mode de légitimation à la production d’un discours identitaire et à la fabrication d’institutions et d’appareils devant servir à sa réalisation », M. Diouf, « Le clientélisme, la technocratie et après ? », in M.C. Diop (dir.), Sénégal. Trajectoire d’un Etat, CODESRIA, Dakar, 1992, p. 247.

[5] Sally E. Merry, “Legal Pluralism.” Law and Society Review, Vol. 22, No. 5, 1988, pp.869-896, 871-875: “But what is custom? In colonial settings, pre-colonial law recognized or accepted by the colonial rulers after conquest or takeover was labeled customary law (e.g., Hooker, 1975). This law was often predominantly oral rather than written and derived from sources of authority outside the colonial state (Snyder, 1981b: 49). Yet, a rich body of recent ethno/historical research in Africa, Indonesia, and Papua New Guinea argues that the notion of an unchanging custom or even customary law was a myth of the colonial era, while customary law itself was a product of the colonial encounter (Colson, 1976; Benda-Beckmann, 1979; Fitzpatrick, 1980; Francis G. Snyder, Capitalism and Legal Change: An African transformation, New York, Academic Press, 1981, “Colonialism and Legal Form: The Creation of ‘Customary Law’ in Senegal’, Journal of Legal Pluralism, Vol. 19, 1981, pp. 49 ss.; Ranger, 1983; Chanock, 1985; Gordon and Meggitt, 1985; Moore, 1986a; Starr and Collier, 1987, 1989)”.

[6] « La centralisation systématique de l’Etat vise à ruiner toutes les solidarités horizontales définies aussitôt comme dangereuses pour l’unité nationale », Y. Person, « L’Etat-Nation et l’Afrique », Outre-Mers. Revue française d’histoire d’outre-mer, tome 68, no. 250-253, 1981 – Etat et société en Afrique noire, pp. 274–282, 276.

[7] « Alliée de l’oppression et de la domination coloniale, la raison classique continuait d’exercer son influence et son emprise sur les élites des pays colonisés. En effet, cet idéal classique par son émancipation par rapport aux forces divines, par sa capacité à traduire les résultats théoriques en des techniques utilisables, sa maîtrise et sa domination de la nature, offrait aux élites locales une voie alternative à une société traditionnelle en crise. Au XXe siècle, l’idéal moderniste classique sera au centre du mouvement nationaliste, et constituera le socle idéologique des mouvements de libération nationale. Dans cette perspective, la lutte pour l’indépendance devient une lutte pour s’approprier un idéal scientifique, un mode d’organisation de la société et enfin s’attribuer le droit de les mettre en place dans un pays par ces propres élites », H. Ben Hammouda, L’économie politique du post-ajustement, Paris, Karthala, 1999, 393 p., 18.

[8] « Les formes sociales et culturelles que l’on prétend généraliser au nom de l’égalité abstraite des citoyens, sont en fait celles propres à une fraction de ces citoyens, qui se trouvent ainsi placées dans une situation réelle de supériorité, quant à la classe et à la culture », Y. Person, « L’Etat-Nation et l’Afrique », Outre-Mers. Revue française d’histoire d’outre-mer, tome 68, no. 250-253, 1981 – Etat et société en Afrique noire, pp. 274–282, 276. ; « Il faut en effet souligner que si le découpage du territoire par les frontières coloniales reste sans rapport avec la réalité culturelle des masses, ce cadre arbitraire a déterminé des classes dirigeantes diversement acculturées, qui rejettent avec mépris les identités et les intérêts réels de leurs frères moins favorisés », Y. Person, « L’Etat-Nation et l’Afrique », Outre-Mers. Revue française d’histoire d’outre-mer, tome 68, no. 250-253, 1981 – Etat et société en Afrique noire, pp. 274–282, 278.

[9] W. H. Friedland & C. G. Rosberg Jr., “The Anatomy of African Socialism”, in W. H. Friedland & C. G. Rosberg Jr. (eds), African Socialism, Stanford, Stanford University Press, 1964, pp. 1-11, 8 : “For the population as a whole, independence has not been a revolutionary experience. The colonial governors have gone and parts of the civil service have been replaced by Africans, but many elements of colonialism remain and attitudes developed in the colonial period continue to be expressed”. Voir également Y. Person, « L’Etat-Nation et l’Afrique », Outre-Mers. Revue française d’histoire d’outre-mer, tome 68, no. 250-253, 1981 – Etat et société en Afrique noire, pp. 274–282, 274 : « En Afrique comme ailleurs, la décolonisation […] a consisté dans l’extension à l’ensemble de l’humanité d’un type d’organisation globale qui se définit comme Etat-Nation […]. Malgré certaines apparences et des diversités importantes d’un cas à l’autre, il faut souligner d’emblée qu’il n’y a là en aucun cas un retour à une situation antérieure. La coupure profonde dans l’histoire de ces peuples a été la colonisation, alors qu’il y a une continuité évidente entre la structure mise en place par l’ancienne métropole et l’Etat contemporain qui se dit indépendant ».

2. L’organisation du pouvoir

  1. C’est le droit public qui fut touché de la manière la plus profonde par le droit colonial puisque ce droit – notamment constitutionnel – inventé par l’Etat colonisateur fut très largement repris, bien entendu avec des adaptations et modalités diverses, par la constitution ou la législation, aucune place n’étant laissée aux règles et autorités ancestrales et ou traditionnelles et religieuses ou alors de manière marginale. Cela dit, des pans entiers du droit public pris dans son sens contemporain n’existaient pas dans les droits traditionnels, coutumiers et religieux, ce qui pouvait en tenir lieu n’étant pas adapté à la configuration du nouvel Etat.
  2. Car, si les élites africaines ont demandé l’indépendance, c’était pour devenir des Etats au sens du droit international créé par les Etats occidentaux. Or, en adoptant la qualité d’Etat, ils adoptèrent également l’organisation interne de celui-ci telle qu’elle avait été élaborée par l’Etat colonisateur avec un système de droit hiérarchisé et centralisé, avec des institutions de pouvoir similaires désignées selon les modalités établies par l’ancienne métropole avec un type d’organisation administrative analogue. Là était l’exemple moderne à adopter pour mener les nouveaux pays au développement, mais à adapter au gré des circonstances locales[1].

[1] Voir M. Kamto, « Sur la notion de droit constitutionnel africain », in M. Kamto et J. Matringe (dir.), Traité de droit constitutionnel africain, à paraître, p. 12.

  1. Par exemple, les institutions des nouveaux Etats, notamment en matière de justice, furent – et restent largement[1] – sinon calquées sur celles ayant œuvré pendant la colonisation, très fortement marquées par celles-ci, réussissant même parfois à rendre le schéma institutionnel plus complexe qu’il ne l’était en multipliant les juridictions avant d’essayer de simplifier l’organisation judiciaire de leur pays[2]. Il fallait en tout cas subordonner les autorités exoétatiques à celles de l’Etat[3].
  2. Certes, des efforts de décentralisation furent entrepris, mais dans la logique européenne qui ne remet aucunement en cause cette conception hiérarchique du pouvoir juridique (que l’Afrique avait pu connaître à certains endroits et moments avant l’arrivée européenne). Le droit était donc le produit de la volonté politique de l’Etat et non plus un droit produit par les « groupes » présents sur le territoire et fondé sur la tradition, les croyances ou la religion.
  3. On y reviendra, la réalité fut bien sûr plus nuancée et il fut souvent nécessaire pour les gouvernants de composer avec les autorités coutumières et religieuses vers lesquelles les individus se tournaient spontanément. Il en a résulté une pluralité institutionnelle de fait consistant dans la coexistence d’autorités juridiques, étatiques et non étatiques[4].

[1] J. John-Nambo, « Quelques héritages de la justice coloniale en Afrique noire », Droit et société, 2002/2, n° 51-52, pp. 325-344, 326 : « L’évolution contemporaine de la justice en Afrique noire francophone reste encore marquée par la colonisation moderne, celle du second empire colonial constitué par la France au XIXe siècle. […]. Un inventaire exhaustif de l’action de cette justice coloniale mériterait d’être dressé, car, à sa manière, elle a contribué non seulement à la formation des droits positifs africains, mais aussi à celle des institutions judiciaires des Etats africains contemporains et elle fait déjà intégralement partie de leur patrimoine commun ».

[2] J. John-Nambo, « Quelques héritages de la justice coloniale en Afrique noire », Droit et société, 2002/2, n° 51-52, pp. 325-344, 341.

[3] J. John-Nambo, « Quelques héritages de la justice coloniale en Afrique noire », Droit et société, 2002/2, n° 51-52, pp. 325-344, 341-342 : « D’autres difficultés étaient celles liées à l’intégration des juridictions coutumières et des juridictions de droit civil et commercial. Pourtant, la plupart des États ont réalisé la fusion des deux ordres de juridiction : c’est le cas du Cameroun, de la Côte d’Ivoire, du Bénin, du Gabon, du Burkina Faso, du Mali, de la Mauritanie, du Sénégal et du Togo. Les États qui avaient réinstitué des justices de paix les ont en général rendues compétentes pour juger en premier ressort les affaires de droit traditionnel, alors qu’en droit moderne elles ne sont compétentes que pour les affaires les moins importantes. Comme à l’époque coloniale, la coutume, transformée en droit coutumier, était déclassée par rapport au droit moderne. L’appel des jugements rendus par les justices de paix en matière de droit coutumier est porté, selon les législations et selon les cas, soit devant les tribunaux de première instance, soit devant les cours d’appel »

[4] E. Le Roy, « Pourquoi, en Afrique, « le droit » refuse-t-il toujours le pluralisme que le communautarisme induit ? », Anthropologie et Sociétés, Vol. 40, No. 2, 2016, pp. 25–42, 34 : « A la suite du colonisateur auquel elles ont emboîté le pas, les élites africaines ont choisi de construire la nouvelle société en tournant résolument le dos à la tradition, au moins si on s’en tient aux déclarations car, en pratique, mais en secret, il n’en est pas toujours allé ainsi, c’est le moins qu’on puisse dire. Et c’est ce paradoxe qui s’avère la clé du paradigme perdu, celui d’un pluralisme de fait ».

  1. Un problème se posait en particulier, qu’on trouvait également au niveau matériel (voir infra), celui de la difficulté de bâtir des institutions et règles adaptées alors qu’elles provenaient d’une tradition juridique étrangère, reflet d’une certaine culture et histoire et produite dans un contexte spécifique par une autorité dont l’objectif était différent de celui désormais à poursuivre[1]. Cela dit, certains dirigeants n’hésitèrent pas à mobiliser les mythes de la tradition pour justifier leur exercice du pouvoir[2].

[1] T. Khalfoune, « Système juridique en Algérie – Un pluralisme normatif désordonné » Revue internationale de droit comparé Vol. 67 N° 2, 2015. La comparaison en droit public. Hommage à Roland Drago. pp. 409-436, 410, 411.

[2] R. Sacco, Le droit Africain, Anthropologie et droit positif, Paris, Dalloz, Coll. A droit ouvert, 2009, x-566 p., ix-x : « La tolérance africaine à l’égard des fréquents coups d’Etat et la concentration du pouvoir politique dans les mains du chef de l’Etat subsistent imbriqués à l’autorité du sorcier et à l’enseignement universitaire d’un droit savant ».

3. Le droit privé

3.1. Le choix du legs colonial

  1. Sur le plan matériel, la question sus-évoquée posée aux autorités nouvellement indépendantes de savoir quel droit appliquer était peut-être plus délicate que sur le plan institutionnel. Il fallait en effet déterminer non pas seulement les modalités de production de ce droit, mais également son contenu, l’objet des règles. Celles-ci pouvaient être inventées ex nihilo ; elles pouvaient emprunter à celles déterminées par les européens, éventuellement tel que transformées par les populations ; il pouvait s’agir de reconnaître ce droit d’origine diffuse mêlé des droits religieux, de traditions de coutumes ou encore métisser ces différents éléments en organisant ou tolérant un pluralisme juridique.
  2. Une grande difficulté tenait dans le fait qu’à l’issue des différentes phases qu’on a vues, les règles exoétatiques étaient diverses à l’intérieur de chaque nouvel Etat. Y coexistaient pour une même population des règles « originellement » africaines, de nouvelles règles religieuses ainsi que le droit d’origine européenne. Ce phénomène tenait à la coexistence au sein de territoires devenus intangibles de différents groupes sociaux qui n’obéissaient pas aux mêmes règles. Dans la pratique, on a assisté ici aussi à un phénomène de pluralisme au moins factuel de coexistence de règles édictées par l’Etat et de règles sécrétées par les populations ou d’autres autorités que l’Etat.
  3. Devant cette difficulté, le plus simple était là encore, certainement, même si le résultat fut peu heureux, d’unifier le droit et de reprendre à cette fin le corpus étranger.
    • D’une part, ce droit était déjà en place et il fallait un corps de règles et d’institutions immédiatement disponible.
    • D’autre part, ce droit était souvent celui que l’élite nouvellement dirigeante connaissait le mieux et dont elle était parfois largement imprégnée bien qu’elle ait pu lutter contre lui.
  4. Ainsi, très souvent, le premier mouvement des élites africaines fut de décider d’hériter d’énormes pans, sinon de la totalité, du droit européen, sans d’ailleurs distinguer ce que celui-ci appliquait à la métropole et ce qu’il appliquait à la colonie (droit colonial), et de rejeter les droits anciens que la colonisation avait pu laisser subsister voire favorisés[1].

[1] Y. Person, « L’État-Nation et l’Afrique », Outre-Mers. Revue française d’histoire d’outre-mer, tome 68, no. 250-253, 1981 – Etat et société en Afrique noire, pp. 274–282, 277. Voir également J. Vanderlinden, « Production pluraliste du droit et reconstruction de l’Etat africain » (première version d’un texte à paraitre), Afrique contemporaine, 2001, p. 2-3 [En ligne]. https://bit.ly/2Wyi74D, § 1 : « Dans plusieurs cas et le plus souvent dans la première décennie consécutive aux indépendances, l’Etat colonial a fait disparaître ce pseudo-pluralisme en élaborant des législations unificatrices qui ne laissaient même plus aux droits pré-coloniaux un espace de semi-autonomie ; ce fut l’ère des « codes » de la famille et des redéfinitions des régimes fonciers […]. Dans la mesure, cependant où (cette ingénierie juridique) se limitait à la formulation d’un outil, purement théorique – la loi – sans se soucier de l’actualisation du prescrit légal dans la vie du droit, elle était, compte tenu de l’environnement dans lequel elle était censées opérer, vouée à l’échec » ; M. Alliot, « Les résistances traditionnelles au droit moderne dans les Etats d’Afrique francophone et à Madagascar », in J. Poirier (dir.), Etudes de droit africain et de droit malgache, Paris, Editions Cujas, 1965, pp. 235-256, rééd. in Le droit et le service public au miroir de l’anthropologie, Paris, Karthala, 2003, 400 p., 169-192, 173 : « Désireux de précipiter l’inéluctable disparition du droit traditionnel, certains pays sont allés jusqu’à proclamer l’abolition globale d’un grand nombre de coutumes : en Guinée « la même loi s’applique à tous les litiges identiques sans distinction de coutumes particulières, de confessions ou de régions » (art. 5 de l’ordonnance n° 47 du 29 décembre 1960) ».

  • Parfois, la Constitution ou la loi reconduisait le droit antérieur à l’indépendance[1].
  • Il pouvait également s’agir de produire de nouvelles lois, mais fortement inspirées du droit de l’ancienne métropole, et pas toujours compatible avec les coutumes et normes religieuses encore appliquées[2]. Cela a concerné, notamment, la question foncière[3], la question familiale[4] ou encore le droit des obligations[5]. De même, la matière pénale devait être gouverné par un droit civilisé. Furent ainsi rapidement interdites les pratiques et coutumes incompatibles avec la modernité et les bonnes mœurs ou avec le standard de resaonableness comme les sanctions corporelles. En droit foncier, la cassure avec les droits traditionnels fut encore plus nette avec l’appropriation des terres par l’Etat qui allait organiser l’appropriation de celles qu’il ne voulait pas conserver.
  • Dans la même veine, certains Etats d’héritage anglais décidèrent d’incorporer le droit de l’ancienne puissance coloniale dans le droit applicable par les juridictions de l’Etat indépendant[6].

[1] Voir ainsi en Algérie la loi n° 62-157 du 31 décembre 1962 tendant à la reconduction jusqu’à nouvel ordre de la législation en vigueur au 31 décembre 1962, JORA, 11 janvier 1963, p. 18 : « La 1ère session de l’Assemblée nationale constituante prend fin. Les circonstances n’ont pas encore permis de doter le pays d’une législation conforme à ses besoins et à ses aspirations. Mais il n’est pas possible de laisser le pays sans loi. / C’est pourquoi il y a lieu de reconduire la législation en vigueur au 31 décembre 1962, sauf dans ses dispositions contraires à la souveraineté nationale algérienne jusqu’à ce que l’Assemblée nationale puisse donner au pays une législation nouvelle. / … Article 1er – La législation en vigueur au 31 décembre 1962 est reconduite jusqu’à nouvel ordre, sauf dans ses dispositions contraires à la souveraineté nationale ; Article 2 – Tous les textes et les dispositions portant atteinte à la souveraineté intérieure ou extérieure de l’Etat algérien ou d’inspiration colonialiste ou discriminatoire, tous les textes ou dispositions portant atteinte à l’exercice normal des libertés démocratiques, sont considérés comme nuls et non avenus » (abrogée par l’Ordonnance n° 73-29 du 5 juillet 1973 portant abrogation de la loi n° 62-157 du 31 décembre 1962 tendant à la reconduction, jusqu’à nouvel ordre, de la législation en vigueur au 31 décembre 1962, JORA (62), 3 août 1973 : 678).

[2] W. Lehnert, “The Role of the Courts in the Conflict Between African Customary Law and Human Rights”, South African Journal on Human Rights, 2005, pp. 241-277, 242 : “The conflict between customary law and human rights arises mainly in the area of women’s and children’s rights”.

[3] Lois malgaches n° 39-22 du 17 février 1959 et 60-001 du 15 février 1960, ordonnance malgache n° 62-110 du 1er octobre 1962

[4] Par exemple Loi malienne n° 62-17 AN-RM du 3 février 1962 portant Code du mariage et de la tutelle, lois guinéennes n° 51 AN/62 et 57 AN/62 du 11 avril 1962 ; Madagascar, ordonnance n° 62-089 du 1er octobre 1962 relative au mariage.

[5] Voir notamment Ordonnances malgaches n° 62-007 du 31 juillet 1962 relative aux preuves des obligations civiles, n° 62-008 du 31 juillet 1962 portant modification des dispositions du livre troisième du code de commerce qui prend l’intitulé suivant : « Des familles et règlements judiciaires, de la réhabilitation et des banqueroutes et autres infractions en matière de faillite, et n° 62-037 du 19 septembre 1962 relative aux obligations considérées indépendamment de leurs sources ; loi sénégalaise n° 63-62 du 10 juillet 1963

[6] Voir ainsi Kenya, Judicature Act, Chapter 8, 4th July 1967, Revised Edition 2012 [2010] – An Act of Parliament to make provision concerning the jurisdiction of the High Court, the Court of Appeal and subordinate courts, and to make additional provision concerning the High Court, the Court of Appeal and subordinate courts and the judges and officers of courts [Act No. 16 of 1967, Act No. 8 of 1968, Act No. 4 of 1975, Act No. 6 of 1976, Act No. 14 of 1977, Act No. 6 of 1979, L.N. 162/1980, Act No. 12 of 1981, Act No. 19 of 1982, Act No. 10 of 1983, Act No. 19 of 1984, L.N. 65/1984, L.N. 275/1990, Act No. 10 of 1997, Act No. 7 of 2007, Act No. 10A of 2012.]: “3. Mode of exercise of jurisdiction (1) The jurisdiction of the High Court, the Court of Appeal and of all subordinate courts shall be exercised in conformity with— (a) the Constitution; (b) subject thereto, all other written laws, including the Acts of Parliament of the United Kingdom cited in Part I of the Schedule to this Act, modified in accordance with Part II of that Schedule; (c) subject thereto and so far as those written laws do not extend or apply, the substance of the common law, the doctrines of equity and the statutes of general application in force in England on the 12th August, 1897, and the procedure and practice observed in courts of justice in England at that date: Provided that the said common law, doctrines of equity and statutes of general application shall apply so far only as the circumstances of Kenya and its inhabitants permit and subject to such qualifications as those circumstances may render necessary”.

3.2. Les aménagements concédés aux droits préexistants – entre pluralité des normes et institutions et pluralisme juridique

  1. Cependant, on y reviendra, ces Etats ne purent longtemps ignorer le fait que les populations continuaient d’appliquer des règles, institutions et concepts juridiques issus de la culture, de l’histoire, de la religion et des traditions de la population à gouverner et différents de celui importé par l’Etat.
  2. On assista ainsi à la résurgence du même phénomène que pendant le temps de la colonisation de pluralisme au moins non officiel produit par la coapplicabilité dans le chef des mêmes personnes de règles édictées par l’Etat et de règles sécrétées par les populations ou d’autres autorités que l’Etat quand il ne fut pas décidé de reprendre la logique coloniale d’une dualité de droits avec le droit « moderne » hérité de l’Etat colonial et les droits précoloniaux subordonnés au premier[1].

[1] G.-A. J. Kouassigan, Quelle est ma loi ? Tradition et modernisme dans le droit de la famille en Afrique noire francophone, Paris, Pedone, 1974, 311 p., p. 19.

  1. La situation put souvent être rendue encore plus complexe ; une fois l’héritage colonial proclamé, ce droit étranger incorporé a souvent subi des modifications, qu’elles viennent d’altérations provoquées depuis l’intérieur ou d’emprunts à d’autres systèmes de référence[1] comme le socialisme[2]. Les Etats africains ont ainsi, au gré des circonstances, métissé, créolisé, voire abandonné les apports du droit colonial.
  2. En tout état de cause, les nouveaux Etats africains n’ont pas plus réussi à éradiquer les « juridicités » exo-étatiques et les conceptions sociales et religieuses qu’elles véhiculent, que les Etats européens avant eux. Malgré l’imposition formelle du droit étatique dit moderne qui se proclame supérieur aux droits coutumiers et religieux, beaucoup de règles de ceux-ci continuent de s’appliquer. On verra les techniques juridiques utilisées pour traiter cette question.

[1] C. Ntampaka, Introduction aux systèmes juridiques africains, travaux de la Faculté de droit de Namur, Presses universitaires de Namur, Namur, 2005, 190 p., p. 7 : « Après l’accession à l’indépendance, (le Congo, le Burundi et le Rwanda) ont continué à appliquer les (codes coloniaux belges) mais ils ont adopté ensuite des codes inspirés du droit antérieur, du droit napoléonien, du droit anglo-saxon et des coutumes locales ».

[2] Voir ainsi, en Algérie, l’Ordonnance n° 73-29 du 5 juillet 1973 portant abrogation de la loi n° 62-157 du 31 décembre 1962 tendant à la reconduction, jusqu’à nouvel ordre, de la législation en vigueur au 31 décembre 1962, JORA (62), 3 août 1973 : 678  : « Considérant que le pouvoir révolutionnaire artisan du redressement national et du rétablissement de la légalité révolutionnaire a rendu irréversibles nos options socialistes, tendant à instaurer notamment une ère de justice sociale entre tous les citoyens algériens ; Considérant que la loi n° 62-157, du 31 décembre 1962, tendait à la reconduction, jusqu’à nouvel ordre, de la législation en vigueur au 31 décembre 1962 ; Considérant que continuer à appliquer une législation imposée à notre pays est incompatible avec l’option socialiste ; Considérant que cette législation porte également la marque indélébile de l’inspiration et de l’esprit colonialistes ainsi que de la discrimination raciale et sociale ; Considérant que le maintien de cette loi n’a cessé de constituer une entrave à une bonne et rapide marche vers l’édification d’une société socialiste ; Considérant les fondements du Pouvoir révolutionnaire et le triptyque : révolution agraire, révolution industrielle et révolution culturelle et sociale ; Considérant, en conséquence, que l’abrogation de la loi n° 62-157, du 31 décembre 1962 est une nécessité absolue, et constitue un devoir impérieux et sacré pour le pouvoir révolutionnaire, qui a entrepris une révolution socialiste pour le peuple et par le peuple ; Le Conseil de la Révolution et le Conseil des ministres entendus, ORDONNE: ARTICLE PREMIER. – Est abrogée la loi n° 62-157, du 31 décembre 1962, portant reconduction jusqu’à nouvel ordre, de la législation en vigueur au 31 décembre 1962. ART. 2. – En conséquence de l’article l or ci-dessus, sont abrogés tous les textes antérieurs au 3 juillet 1962, reconduits par la loi susvisée audit article 1er ».

Bibliographie indicative – Elaboration du droit des nouveaux Etats indépendants