L’arrivée des droits des Etats européens en Afrique

Pour citer : J. Matringe, « L’arrivée des droits des Etats européens en Afrique », http://droitsafricainsonline.com/themes/droits-africains-et-pluralisme-juridique-en-afrique/2-la-formation-du-pluralisme-juridique-en-afrique-2/2-3-larrivee-des-droits-des-etats-europeens/, consulté le 04/10/2025

Plan

  1. Quand les Etats européens arrivèrent en terres africaines (longtemps après les passages grecs et romains qui ne semblent pas avoir laissé de trace significative) existaient donc déjà – comme dans les autres régions colonisées – des droits « originels » ainsi que, dans certains espaces, le droit musulman et, souvent, des formes de droits faites de métissage et/ou syncrétismes entre ces différents droits.
  2. Malgré cela, en l’absence alléguée de recueils écrits des règles d’organisation sociale et forts de leur conception du droit, les Etats européens, ne voyant rien – ou feignant de ne rien voir – en Afrique qui ressemblât à leur droit conclurent vite qu’il n’y avait pas de droit et donc de civilisation, le droit étant un des marqueurs – avec la religion chrétienne et la culture européenne – de la civilisation. On a vu comment les Etats européens ont nié la qualité d’Etat aux sociétés africaines en se fondant sur le droit international (« Le phénomène colonial ou la négation des Etats africains »). On s’intéressera ici aux discours de ces Etats tournés vers l’intérieur de leur « empire »1.

1. La négation de l’existence de droits en Afrique et le projet « civilisationnel » européen

  1. L’idée se développa en effet dans le monde européen du droit et de la politique que les Etats occidentaux avaient pour mission sacrée d’introduire et diffuser la civilisation occidentale – y compris par son droit2 – et réussir à adapter les Africains (comme ailleurs les Américains et Asiatiques), « barbares », à ce droit et à celui de la famille des nations3.
  2. Plus encore, on l’a vu (« Le phénomène colonial ou la négation des Etats africains »), l’absence de civilisation en terres africaines justifiait non seulement la jouissance par les Etats européens de droits exorbitants sur les terres et personnes, mais justifiait également des devoirs à leur charge. Tel était le « fardeau de l’homme blanc »4.
  3. La finalité civilisationnelle de cette tentative de changement des normativités locales ne constitua bien sûr pas la seule motivation des conquérants européens. Les préoccupations économiques furent également déterminantes5. Elle fut toutefois, une des raisons principales avancés dans les discours officiels pour justifier la colonisation (entendue dans un sens large et non comme la seule intégration du territoire dominé à la métropole), cela bien sûr au bénéfice de ces populations. Car, on l’a vu, le discours colonial – ainsi que celui d’une bonne partie de la doctrine de l’époque – était fondamentalement paternaliste et moralisateur6, se nourrissant d’un discours de supériorité raciale7.
  • Voir ainsi l’article 5 de la Loi sur le gouvernement du Congo-belge du 18 octobre 1908 (dite Charte coloniale belge) : « Le gouverneur général veille à la conservation des populations indigènes et à l’amélioration de leurs conditions morales et matérielles d’existence. Il favorise l’expansion de la liberté individuelle, l’abandon progressif de la polygamie et le développement de la propriété. Il protège et favorise, sans distinction de nationalité ni de cultes, toutes les institutions et entreprises religieuses, scientifiques ou charitables, créées et organisées à ces fins ou tendant à instruire les indigènes et à leur faire comprendre et apprécier les avantages de la civilisation. / Les missionnaires chrétiens, les savants, les explorateurs, leurs escortes, avoirs et collections sont l’objet d’une protection spéciale »8.
  • De même, l’Acte final de la Conférence de Berlin prévoyait des « Dispositions relatives à la protection des indigènes, des missionnaires et des voyageurs ainsi qu’à la liberté religieuse9 et contenait une « Déclaration concernant la traite des esclaves »10.

2. L’imposition du droit colonial

Une précision terminologique est dès l’abord nécessaire. A strictement parler, la colonisation est, en droit, un mode particulier de domination d’un peuple sur un autre. Il consiste dans une annexion du territoire de l’un par l’autre et une soumission totale de sa population (en ce sens, le régime du protectorat n’en relève pas). En ce sens, peu de régions africaines ont été « colonisées ». On peut toutefois adopter une définition plus large qui présente l’intérêt de coïncider avec celle qu’adopte les non spécialistes et individus ordinaires et qu’a adoptée l’Organisation des Nations Unies pendant le mouvement de décolonisation (voir « Les décolonisations et l’invention d’Etats africains ») qui comprend une présence étrangère sur le territoire et une domination de la puissance étrangère sur la société présente sans qu’il y ait annexion. On prendra le parti, peu juridique, de prendre cette deuxième définition en précisant que les modalités de ces colonisations ont énormément varié selon les Etats dominateurs – et pour chacun dans le temps – et selon les populations dominées qui étaient très hétérogènes, y compris au sein des espaces configurés par les puissances européennes. Le droit « colonial » est sera donc ici entendu comme le droit produit par la puissance étrangère pour assujettir la population vaincue. Le singulier ne doit toutefois pas tromper, les modalités de production et de mise en œuvre de ce droit ont été très diverses et ont beaucoup évolué pour chaque Etat « colonisateur » et chaque territoire « colonisé ».

2.1. Le caractère apparemment unilatéral du projet

  1. Ce souci du bien-être et du développement des Africains et des Africaines11 devait conduire au refus de leur appliquer leurs bnormativités ou à la condition que celles-ci respectent le doit civilisateur de l’Etat nouvellement arrivé.
  2. Ainsi, de différentes manières qu’on verra en étudiant les techniques de gestion du pluralisme, à l’aide de normes et d’institutions – notamment judiciaires – coloniales, les Etats européens ont bouleversé le paysage juridique et donc social et culturel africain12.
  3. Car, en arrivant en Afrique, les Etats Européens amenèrent, dans le cadre d’un phénomène « total »13, une « science coloniale » au cœur de laquelle se trouvait un droit nouveau qui devait se substituer aux anciens sauf, dans une mesure variable, le droit de la vie quotidienne des Africains et Africaines14. Ce droit nouveau, également totalisant15, fut d’ailleurs un des instruments les plus importants et les plus efficaces de leur domination16 et certainement celui qui a le plus largement survécu à leur départ.
  4. Il s’agissait pour une part du droit qu’ils appliquaient sur leur territoire à leur population et pour une autre part d’un droit original, précisément produit par eux pour gouverner ces territoires et populations, qui n’était pas le même que celui applicable en métropole, un « droit colonial »17. Celui-ci constitua dans certains Etats une véritable branche du droit qui fut enseignée et fit l’objet d’ouvrages savants ainsi que de revues spécialisées.
  5. En tout état de cause, les colonies devaient être régies par le droit de l’Etat colonisateur, leur population étant privée de tout pouvoir normatif18. Le droit européen était le fondement du droit applicable en Afrique. Cela resta vrai quand les Etats européens reconnurent une certaine existence aux droits locaux ; cette reconnaissance, ses conditions et ses limites furent fondée sur le droit européen.
  • Voir ainsi, l’article 91 de la Constitution du 22 frimaire an VIII (13 décembre 1799) : « Le régime des colonies françaises est déterminé par des lois spéciales » ;
  • l’article 73 de la Charte constitutionnelle du 4 juin 1814 : « Les colonies sont régies par des lois et des règlements particuliers » ;
  • l’article 64 de la Charte constitutionnelle du 14 août 1830 : « Les colonies sont régies par des lois particulières » ;
  • l’article 109 de la Constitution de la IIe République du 4 novembre 1848 : « Le territoire de l’Algérie et des colonies est déclaré territoire français, et sera régi par des lois particulières jusqu’à ce qu’une loi spéciale les place sous le régime de la présente Constitution » ;
  • l’article 27 de la Constitution du Second Empire du 14 janvier 1852 : « Le Sénat règle par un sénatus-consulte : 1° : la constitution des colonies et de l’Algérie ».
  • Voir également le sénatus-consulte qui règle la Constitution des Colonies de la Martinique, de la Guadeloupe et de la Réunion du 3 mai 1854, art. 18 «:  Les colonies autres que la Martinique, la Guadeloupe et la Réunion, seront régies par décrets de l’Empereur jusqu’à ce qu’il ait été statué à leur égard par un sénatus-consulte »19.
  • Voir encore l’article 1er de la loi du 18 octobre 1908 sur le Gouvernement du Congo belge (Charte coloniale belge) : « Le Congo belge a une personnalité distincte de celle de la métropole. Il est régi par des lois particulières » et l’article 2 : « Tous les habitants de la colonie jouissent des droits reconnus par les articles 7, alinéa 1er et 2, 8 à 15, 16, alinéa 1er, 17, alinéa 1er, 21, 22 et 24 de la Constitution belge »20.
  1. Et quand il fallut se résoudre à reconnaître les droits locaux, il s’agissait d’un acte de souveraineté de l’Etat européen, source de toute normativité, selon des techniques qu’on verra en étudiant les techniques de gestion du pluralisme.
  2. En veillant à ne pas tomber dans les travers critiqués ailleurs (« Les droits “originellement” africains ») d’une essentialisation des droits, on peut dire qu’il s’agissait dans les deux cas d’un droit fondé sur un concept de droit très différent des conceptions qui prévalaient sur les territoires et au sein des populations conquises, notamment « désacralisé » et « individualiste »21.
  3. Parallèlement au statut personnel, c’est tout un arsenal de « droit public » qui fut implanté en Afrique. En effet, la gestion de nouveaux territoires et de nouvelles populations « barbares » exigeait une ingénierie et des règles d’organisation du territoire et de la population spécifiques sur lesquelles il fallait avoir un contrôle entier et que le colonisateur édicta sur mesure. Les Etats européens opérèrent de différentes manières qui évoluèrent au gré du temps et des territoires, selon une palette bien plus sophistiquée que ne le donne à croire la distinction classique entre la centralisation assimilationniste et directe française et l’indirect rule britannique22.

2.2. Le caractère en réalité co-construit du fait colonial

  1. En outre, si la colonisation a bouleversé les rapports de pouvoirs, elle n’a pas, on y reviendra en étudiant la gestion du pluralisme institutionnel, conduit à la disparition des structures préexistantes mais y a plutôt ajouté de nouvelles, non sans, parfois, avoir conduit à des altérations des premières ou avoir joué de certaines contre d’autres23.
  2. Dans la mesure où les autorités préexistantes ont participé à ces nouvelles configurations, le phénomène colonial ne fut pas unilatéral, mais procéda en partie d’une co-construction avec certaines élites africaines24. Il s’agissait d’une des multiples formes d’extraversion qu’ont connues les sociétés africaines.

3. La reconnaissance limitée des droits préexistants

  1. Cependant, très vite et selon des séquençages variables, au contact de ces sociétés étrangères, malgré la tenue d’un discours officiel « suprémaciste », les Etats européens ont vite compris qu’ils n’étaient pas face à des hordes sauvages, mais à des sociétés organisées et dotées de droits auxquels les « indigènes » se référaient et qu’il fallait donc étudier. Ce fut le rôle de certains fonctionnaires coloniaux et d’anthropologues à leur service ou véritables chercheurs indépendants. Si ces recherches n’ont pas évité certains biais épistémologiques qui ont fait qu’il a été très difficile de comprendre ces droits et qui ont conduit à les caricaturer (voir « Les droits « originellement » africains »), du moins la reconnaissance de l’existence de ceux-ci semblait progressivement acquise. De même les Etats européens ont-ils reconnu le caractère de droit au droit musulman dont le fondement est une parole divine.
  2. En effet, on l’a dit rapidement et on y reviendra en étudiant la gestion du pluralisme juridique, si les Etats européens ont partout, dans une certaine mesure, chercher à imposer une nouvelle forme de droit – un droit hiérarchisé émanant d’un seul pouvoir, l’Etat – et surtout une nouvelle conception du pouvoir – désacralisée, territorialisée et impersonnelle -, cela ne s’est pas fait sans conserver des éléments des droits et pouvoirs préexistants (y compris de la part de la France) et sans s’appuyer, de diverses manières, sur les pouvoirs locaux dans des relations ambivalentes des deux côtés25.
  3. Ainsi, ne pouvant nier la normativité des pratiques considérées et la juridicité des institutions chargées de les mettre en œuvre, ils se résolurent à articuler leur droit à celles-ci qu’ils reconnurent donc comme juridiques. Cela porta principalement sur le droit de la terre, le mariage ou encore les successions et le statut de la femme. Car, partout, le droit colonial rencontra des résistances tant son univers juridique était différent de celui des sociétés qu’il voulait assujettir26 et dont il ne comprenait pas toujours l’organisation27. Le rejet put être frontal et utiliser le registre de la force ; il put être plus subtil et jouer plutôt au moment de son application et interprétation. En tout état de cause, il fallut régir cette question du maintien des juridicités préexistantes.
  4. D’autres raisons, plus pragmatiques, pouvaient justifier cette prise en considération :
  • Il pouvait s’agir de s’appuyer sur quelque chose de préexistant sans avoir à construire de nouvelles normes ou institutions.
  • Il pouvait s’agir de s’allier certaines populations ou autorités.
  • Il pouvait encore s’agir de ne pas troubler l’ordre public ou encore de « ne pas perdre la face »28 face aux diverses résistances qui n’ont pas manqué de naître et en appréciant (ou en créant et modifiant) les rapports de force entre les Africains prêts à soutenir la puissance étrangère et ceux qui luttaient (de diverses manières) contre celle-ci.
  1. L’attention du droit colonial à l’égard des droits et institutions préexistants a été variable. Il est difficile de la mesurer précisément car, il faut aller au-delà des textes édictés depuis la métropole ou les gouvernorats. En effet, le droit colonial fut appliqué et produit sur le terrain par une multitude de décisions d’espèce rendue par les autorités administratives et militaires ainsi que par les juges29.
  2. Cela dit, on y reviendra, malgré quelques subtilités, l’Etat colonial entendait garder le contrôle formel de la production et de la mise en œuvre du droit30. Disons déjà que l’attitude de l’Etat européen varia selon une large, bien que contrainte par la réalité du terrain, palette de choix, allant de la négation des droits locaux à celui de l’acceptation de leur application en passant par leur prise en considération avec tout de même subordination de ces derniers au droit européen.
  • Ainsi, en certains endroits, des Etats comme la France voulurent au départ substituer leur droit aux normativités locales en soumettant les populations autochtones à celui-ci. Il s’agissait d’édicter un droit sans égard à ce qui existait sur place considéré comme primitif (ou, plus tardivement en prétendant s’en inspirer). Toutefois, de différentes manières et non sans ambivalences, face à la prévalence de l’application des droits locaux et aux résistances des populations, ces Etats ont décidé, plus moins rapidement, de prendre en considération les droits en vigueur au moment de leur arrivée31. Ainsi, selon différentes techniques qu’on verra, le droit colonial prévoyait que les droits « originellement » africains et d’origine religieux pouvaient s’appliquer, bien que de manière résiduelle et sous certaines conditions32.
  • De son côté, le Portugal permit, durant la monarchie constitutionnelle jusqu’en 1910, puis pendant la première République entre 1910 et 1926 et enfin pendant la seconde République jusqu’en 1974, une application facile des droits coutumiers et un fonctionnement relativement libre des pouvoirs traditionnels en Angola, en Guinée portugaise et au Mozambique. En effet, la réglementation des relations juridiques entre les membres des différentes populations autochtones se faisait selon un principe de spécialité des ordres juridiques des provinces d’outre-mer et d’acceptation abstraite du droit coutumier local33. En revanche, après le début des mouvements d’indépendance, le Portugal durcit le ton dans son Statut des peuples indigènes adopté en 1954, cherchant l’assimilation des populations locales au mode de vie civilisé occidental, avant de le relâcher en 196134.
  • Une des techniques privilégiées pour opérer une telle reconnaissance fut l’usage de la codification dont on verra (« Considérations préliminaires à l’étude de la gestion par les systèmes du pluralisme juridique en Afrique ») qu’elle a eu, tant sous la colonisation qu’ultérieurement, des effets très différents de ce que suggère le mot.
  1. De même, ce ne fut pas l’apanage du seul Etat anglais et de la technique dite de l’indirect rule exagérément opposée à celle de l’indirect rule, l’Etat colonisateur a pu gérer des populations et territoires africains en s’appuyant sur les autorités locales. En réalité, on y reviendra, il a pu adopter différentes stratégies en la matière, même si elles ne distinguaient pas très nettement, pouvaient se cumuler dans une même situation et pouvaient évoluer au gré des circonstances.
  • Il pouvait ainsi travailler avec des autorités déjà installées (par exemple le Royaume-Uni en Gold Coast avec le Royaume Ashanti, en Ouganda avec celui de Buganda ou au Nigéria avec le califat de Sokoto ; la France avec les lamidats foulbé au Cameroun ou les confréries islamiques en Sénégambie).
  • Il pouvait également « inventer » lui-même des autorités « traditionnelles ou religieuses » en s’appuyant, sous le contrôle des autorités administratives et juridictions de la métropole35, sur certains lignages dépourvus jusque-là d’autorité politique contrairement à d’autres délaissés ou brimés par la métropole36, ce système de justice « traditionnelle », « indigène » ou « locale » officiant parallèlement aux juridictions établies par l’Etat colonisateur qui, quant à elles, appliquaient le droit moderne apporté par l’Etat colonisateur, mâtiné d’emprunts aux droits « locaux »37.
  • Il pouvait encore s’appuyer sur un type d’autorité traditionnelle ou religieuse, mais en décidant de nommer lui-même les personnes qui en seraient dotées, créant des autorités hybrides, ni purement coloniales ni non plus purement locales38.
  • Il pouvait également encore intégrer ces autorités dans de nouvelles établies par elles ou transformer leur pouvoir de décision en simple compétence consultative.
  • Quelle que soit la solution retenue, tout le système administratif et juridictionnel était contrôlé par l’Etat colonisateur39, au niveau de la métropole ou des régions administrées.
  1. Certains auteurs déduisent de cette acceptation ou prise en considération des droits et responsables locaux que les Etats colonisateurs avaient ainsi institué un pluralisme juridique à la fois normatif et institutionnel avec au sommet un des systèmes juridiques en cause, le droit de l’Etat colonisateur, pluralisme « faible », donc, selon la distinction dont on a parlé. Il semble toutefois qu’il ne s’agissait pas tant d’assurer un pluralisme que d’instituer une pluralité des droits. Il ne s’agissait pas en effet de reconnaître l’applicabilité simultanée à une même situation, relation ou institution de deux droits autonomes reposant sur des fondements de validité distincts. Il s’agissait, au mieux, de différencier le droit applicable selon des situations jugées par le système colonial comme étant différentes. Certes, du point de vue du droit étatique, la gestion des situations de pluralisme conduisait en réalité toujours à un monisme, soit par éradication des autres droits, soit par leur subordination au droit colonial seul donc finalement applicable. Attention toutefois à ne pas se méprendre en n’étudiant la question que de ce point de vue étatique. On verra en effet que les droits locaux – « originellement » africains ou islamiques – opérèrent chacun de la même manière à l’égard du droit de l’Etat colonisateur en sorte que, du point de vue de l’individu africain, il y avait bien pluralisme juridique.
  2. Depuis les indépendances, le droit européen ne saurait formellement être tenu pour une « strate » du pluralisme applicable aux Africaines et Africains. L’acte d’indépendance a immédiatement mis fin à sa validité même s’il laisse encore des traces très profondes sur les droits africains et a pu parfois être repris littéralement par les nouveaux Etats (mais en adoptant la qualité de droit de ces Etats). Cependant, traiter cette question est déjà traiter la question de l’élaboration des droits des Etats indépendants.

Bibliographie indicative – Arrivée des droits des Etats européens

  1. Voir toutefois John S. Trimingham, The Influence of Islam upon Africa, Longman, London and New York, Longman, Beirut, Librairie du Liban, Arab background series, 2nd ed., 1980, 182 p., 99 : « The sharī’a was the theoretical system in force when the British took over the Fulani states of Northern Nigeria, a system they could understand and which they confirmed ». ↩︎
  2. B. Durand, Introduction historique au droit colonial. Un ordre « au gré des vents », Paris, Economica, coll. Corpus Histoire du droit, 2014, 564 p., 14-15 : « Or, il n’y a pas de culture ni de société qui ne soient accompagnées d’un droit : peu importe la signification qu’on lui attribue ou la place qu’on lui donne. User du droit dans l’acte de colonisation, en user comme d’un instrument, c’est à la fois s’en servir comme outil d’appréhension des populations, outil de contrôle, mais c’est aussi, par son usage même, lui laisser jouer le rôle, voulu ou non, d’un instrument d’expansion de la culture ! ». ↩︎
  3. Voir M. Kamto, « Le statut juridique des traités signés entre les représentants des puissances coloniales et les monarques indigènes africains en droit international », in Droit du pouvoir, pouvoir du droit. Mélanges offerts à Jean Salmon, Bruxelles, Bruylant, 2007, pp 435-480, 462 : « de même que l’Occident missionnaire entend amener aux colonisés le Dieu crucifié pour sauver le monde, l’éducation et la culture, il a pour projet de construire des Etats sur le néant d’une (non) civilisation de peuplades inorganisées sans structures administratives et de pouvoir ». Voir également certains discours de l’époque in Nsongura J. Udombana, « The Past as Prologue : Slavery, Colonialism and Modern Human Rights », African Journal of International and Comparative Law, Vol. 31, No. 2, 2023, pp. 275-290, 279. ↩︎
  4. Sur cette question, entre autres, D.C. Dakas, « The Role of International Law in the Colonization of Africa: A Review in Light of Recent Calls for Re-Colonization », African Yearbook of International Law, Vol. 7, 1999, pp. 85-118, 111 et s. ↩︎
  5. Voir notamment I. De La TOUR, Auditeur au Conseil d’Etat, « La question du domaine et l’organisation de la propriété dans les colonies françaises », in Exposition universelle de 1900, Publications de la Commission chargée de préparer la participation du Ministère des colonies, Les colonies françaises Éd. Augustin Challamel, Paris, 1900, p. 63 ; ANOM BIB AOM 1032/5 : « Dans son ouvrage sur les concessions, M. Hamelin définit doublement la colonisation : l’action sur un territoire que la métropole veut exploiter, ou l’action sur une race que la métropole veut civiliser : « la culture de la terre et la culture des hommes ». Mais il n’y a pas là, à proprement parler, deux buts, deux systèmes coloniaux. La colonisation, telle que les nations la pratiquent de notre temps, poursuit toujours le même objet, révèle partout les mêmes tendances, développement de l’influence et de la richesse du peuple colonisateur : l’exploitation du sol et l’action sur la race, ne sont que des moyens et des étapes. Et le moyen le plus fécond, l’étape essentielle parce qu’elle précède toutes les autres, et se trouve au point de départ, c’est précisément la culture de la terre », cité in E. Duhamel, De l’individualisation foncière au développement de communs. Etude à partir de cas situés au Sénégal et en Côte d’Ivoire, Thèse de doctorat, Université Paris 1 Panthéon Sorbonne, 2025.
    Voir également J. Westlake, Chapters on the Principles of International Law, London, C. J. Clay & Sons, Cambridge University Press and Stevens and Sons, Limited, 1894, Chapter IX. Territorial Sovereignty, especially with relation to uncivilised regions, pp. 142-143 : « The inflow of the white race cannot be stopped where there is land to cultivate, ore to be mined, commerce to be developed, sport to enjoy, curiosity to be satisfied. If any fanatical admirer of savage life argued that the whites ought to be kept out, he would only be driven to the same conclusion by another route, for a government on the spot would be necessary to keep them out. Accordingly international law has to treat such natives as uncivilised. It regulates, for the mutual benefit of civilised states, the claims which they make to sovereignty over the region, and leaves the treatment of the natives to the conscience of the state to which the sovereignty is awarded, rather than sanction their interest being made an excuse the more for war between civilised claimants, devastating the region and the cause of suffering o the natives themselves ».
    Sur la dimension économique du fait colonial, voir notamment G. Balandier, « La situation coloniale : approche théorique », Cahiers internationaux de sociologie, Vol. 11, 1951, pp. 44–79, 52 et s., spéc. 52-53 : « C’est sur des raisons économiques que la politique d’expansion bâtit, en partie, sa propagande. P. Leroy-Beaulieu, en 1874, montrait la nécessité où se trouvait la France de devenir une puissance coloniale ; J. Ferry écrivait, en 1890 : « La politique coloniale est fille de la politique industrielle… la politique coloniale est une manifestation internationale des lois éternelles de la concurrence (P. Leroy-Beaulieu, De la colonisation chez les peuples modernes, 1874, 1re éd. ; J. Ferry, préface à Le Tonkin et la Mère-Patrie, 1890)… ». C’est par des raisons économiques que les nations coloniales justifient leur présence – la mise en valeur et les équipements réalisés constituent des droits acquis – et c’est aux avantages économiques qu’elles renoncent en dernier lieu, alors qu’elles ont accepté des formules plus ou moins réelles d’indépendance politique. Certaines analyses consacrées à « l’impérialisme » ont, avant même les études des écrivains marxistes, révélé les caractères économiques de ce dernier (Cf. A. Conant, The Economic Basis of Imperialism, 1898, et J.A. Hobson, Imperialism. A Study, 1902 (dont la valeur fut reconnue par Lénine), tous deux cités dans Ch.-A. Julien, op. cit.) » ; J. Piel, « Le caoutchouc, la Winchester et l’Emire », Revue française d’histoire d’outre-mer, tome 67, n° 248-249, 1980, pp. 227-252. ; C. Clapham, Africa and the International System. The Politics of State Survival, Cambridge University Press, Cambridge, Cambridge Studies in International Relations, Vol. 50, 1996, 340 p., 33 : « In place of the relatively meagre revenues that could be extracted by indigenous pre-colonial rulers from passing caravans or slave-traders, the colonial state could organise the thoroughgoing incorporation of their new territories into global markets, by bringing in metropolitan companies to exploit local mineral resources, or more often by encouraging (or forcing) their subjects to produce tropical crops for export. External trade thus became not merely a relatively minor adjunct to local subsistence production, but in many areas led to a radical shift in the basic structure of the economy. Regardless of whether this transformation should be treated from an economic viewpoint as a desirable process of ‘development’ or a damaging one of ‘dependence’, the intensified external economic underpinnings of government necessarily affected the nature of political power » ; E. Frankema, & F. Buelens (eds.), Colonial exploitation and economic development : The Belgian Congo and the Netherlands Indies compared, London, Routledge, Routledge explorations in economic history, 2013.
    Pour une présentation des registres de justification de la colonisation dans l’enseignement de l’histoire coloniale et les discours des dirigeants de la IIIe République, voir E. Savarese, « L’histoire officielle comme discours de légitimation. Le cas de l’histoire coloniale », Politix, Vol. 11, n° 43, 1998 – L’Europe en formation(s), pp. 93-112. ↩︎
  6. Ainsi, L. Bourgeois, « La morale internationale », Revue générale de droit international public, 1922, t. 29, pp. 5-22, traitant des conditions d’une moralisation internationale, écrivit notamment, p. 18 : « Telles sont, enfin, les conventions destinées à régler le sort des populations, qui, suivant les expressions de l’article 22 du Pacte de Versailles, « ne sont pas encore capables de se diriger elles-mêmes dans les conditions particulièrement difficiles du monde moderne ». Le Pacte déclare que le bien-être et le développement de ces peuples forment une mission sacrée de la civilisation et confie leur tutelle « à celles des nations développées, qui sont le mieux à même d’assumer cette responsabilité et consentent à l’accepter ». / C’est là un exemple frappant des cas où, par des conventions, la morale peut s’incorporer étroitement au droit international et assurer, grâce à lui, les sanctions de ces prescriptions ». Plus loin, pp. 18-19 : « Ainsi s’édifiera, lentement, mais sûrement, l’immense édifice d’une vie internationale fondée sur le respect du droit et l’observation des règles morales. / Mais cette vie ne peut exister qu’entre nations parvenues à une même conception des choses humaines : les liens durables ne peuvent se maintenir qu’entre des êtres arrivés à un degré comparable de développement. / Pour que tous y puissent parvenir, un effort d’éducation, d’enseignement doit être poursuivi, sans faiblesse, avec une inlassable persévérance. Cet enseignement, nous avons maintenant la certitude qu’il sera donné sur tous les points du Monde, sans distinction de religion, de doctrine, d’opinion publique, par tous les esprits généreux ». ↩︎
  7. Voir l’analyse de Du Bois in William E.B. Du Bois, « Les racines africaines de la guerre », trad. D. Alland, Droits, 2021/2, n° 74, pp. 119-130 analysant les conquêtes de l’Afrique par la color line et l’appétit économique. Voir également dans la doctrine internationaliste de l’époque M. Paisant, « Les droits de la France au Niger », Revue générale de droit international public, 1898, pp. 5-35, 31 : « Un traité n’est valable que si le contractant sait à quoi il s’engage. On objectera qu’un chef indigène n’est pas versé dans les subtilités du droit des gens et que le terme « protectorat », par exemple, n’a pas de signification bien précise pour lui. Nous répondrons que ce chef connaît généralement la puissance des blancs, qu’il sait que leur protection pourra lui être utile ; d’autre part, certains Etats du Niger présentent une organisation semi-féodale qui prouve la connaissance de la notion de suzeraineté. Le chef indigène qui traite avec un blanc sait parfaitement qu’il est en présence du représentant d’une civilisation plus avancée que la sienne, et il ne peut manquer d’attacher de l’importance à l’acte qu’il accomplit. / Supposez au contraire que le négociateur soit un nègre comme lui, venu, non avec cet appareil et cette solennité qui environnent toujours l’explorateur, l’officier le plus simple, par le seul fait qu’il est blanc, mais comme un traitant nègre quelconque : le chef indigène peut-il penser que ce traitant, c’est le symbole d’un grand Etat, que ce traitant va le protéger, qu’il va devenir « son père » ? ». Voir aussi, p. 32 : « Le seul fait que le négociateur est un nègre, et c’est le cas des traités Fergusson, put donc constituer, jusqu’à un certain point, un cas de suspicion légitime contre la convention qu’il passe » et « Tout est étonnant dans ces « traités » Fergusson ; la personne du négociateur, l’ignorance de ses contractants, l’infidélité de leur mémoire, la pauvreté de leur intelligence, qui ne permet pas au négociateur d’affirmer qu’ils ont compris, tout – sauf le peu de cas qu’en font les chancelleries européennes ». Voir l’analyse de G. Balandier, « La situation coloniale : approche théorique », Cahiers internationaux de sociologie, Vol. 11, 1951, pp. 44–79, 62-64. Voir également p. 68 et pp. 73-75. Dans ce cadre, certains auteurs s’en tinrent à la dichotomie Etats civilisés / peuples non civilisés (Voir ainsi A. Verdross qui distinguait les « nations d’un degré inférieur de civilisation » et les « Etats civilisés » in « Droit international de la paix. Les relations internationales », Recueil des cours de l’Académie de droit international, 1929, t. V, vol. 30, p. 443) ; d’autres élaborèrent des catégorisations plus précises, distinguant parmi les non civilisés plusieurs niveaux comme le fit plus tard le Pacte de la Société des Nations Unies. En tout cas, le schéma général est bien celui d’une hiérarchisation des sociétés avec supériorité du monde occidental. ↩︎
  8. B.O. 1908, p. 65. ↩︎
  9. « Toutes les Puissances exerçant des droits de souveraineté ou une influence dans lesdits territoires s’engagent à veiller à la conservation des populations indigènes et à l’amélioration de leurs conditions morales et matérielles d’existence et à concourir à la suppression de l’esclavage et surtout la traite des noirs ; elles protégeront et favoriseront, sans distinction de nationalités ni de cultes, toutes les institutions et entreprises religieuses, scientifiques ou charitables. Créées et organisées à ces fins ou tendant à instruire les indigènes et à leur faire comprendre et apprécier les avantages de la civilisation. / Les missionnaires chrétiens, les savants, les explorateurs, leurs escortes, avoir et collections, seront également l’objet d’une protection spéciale. / La liberté de conscience et la tolérance religieuse sont expressément garanties aux indigènes comme aux nationaux et aux étrangers. Le libre et public exercice de tous les cultes, le droit d’ériger des édifices religieux et d’organiser des missions appartenant à tous les cultes ne seront soumis à aucune restriction ni entrave ». ↩︎
  10. « Conformément aux principes du droit des gens, tels qu’ils sont reconnus par les Puissances signataires, la traite des esclaves étant interdite, et les opérations qui, sur terre ou sur mer, fournissent des esclaves à la traite devant être également considérées comme interdites, les Puissances qui exercent ou qui exerceront des droits de souveraineté, ou une influence dans les territoires formant le bassin conventionnel du Congo, déclarent que ces territoires ne pourront servir ni de marché ni de voie de transit pour la traite des esclaves, de quelque race que ce soit. Chacune de ces Puissances s’y engage à employer tous les moyens en son pouvoir pour mettre fin à ce commerce et pour punir ceux qui s’en occupent ». ↩︎
  11. En ce sens, le préambule de l’Acte final de la Conférence de Berlin du 26 février 1885 fonde celle-ci, notamment, sur la volonté des participants de : « régler, dans un esprit de bonne entente mutuelle, les conditions les plus favorables au développement du commerce et de la civilisation dans certaines régions de l’Afrique, et assurer à tous les peuples les avantages de la libre navigation sur les deux principaux fleuves africains qui se déversent dans l’océan atlantique » et leur préoccupation « des moyens d’accroître le bien-être moral et matériel des populations indigènes ». C’est en outre en partie sur le fondement du développement de la civilisation que fut instituée la neutralité des territoires du bassin conventionnel du Congo. Voir ainsi l’art. 10 : « Afin de donner une garantie nouvelle de sécurité au commerce et à l’industrie et de favoriser, par le maintien de la paix, le développement de la civilisation dans les contrées mentionnées à l’article premier et placées sous le régime de la liberté commerciale, les Hautes Parties signataires du présent Acte et celles qui y adhéreront par la suite s’engagent à respecter la neutralité des territoires ou parties de territoires dépendant desdites contrées, y compris les eaux territoriales, aussi longtemps que les Puissances qui exercent ou qui exerceront des droits de souveraineté ou de protectorat sur ces territoires, usant de la faculté de se proclamer neutres, rempliront les devoirs que la neutralité comporte ». ↩︎
  12. R. Sacco, Le droit Africain, Anthropologie et droit positif, Paris, Dalloz, Coll. A droit ouvert, 2009, x-566 p., 146« en ouvrant un traité concernant le droit en vigueur dans n’importe quel Etat ex-colonial, on note tout de suite l’importance révolutionnaire de ce qui est survenu dans le domaine du droit par l’effet de la colonisation » ; J. Vanderlinden, Les systèmes juridiques africains, Paris, PUF, Collection Que sais-je ?, 1983, 128 p., 45 : « Ce processus d’insertion forcée dans un monde étranger non seulement des droits originellement africains mais aussi de certains systèmes pré-coloniaux qui s’y étaient superposés ne va cesser de se renforcer au cours de la première moitié du XXe siècle, imposant progressivement l’écriture là où régnait l’oralité, l’unité là où florissait la diversité, des présupposés épistémologiques extérieurs en lieu et place des traditions authentiques propres aux civilisations africaines. Il s’agit là d’un phénomène de mutation sur le plan du droit qui est à la fois considérable et radical, qui constitue un véritable déracinement de cultures juridiques séculaires. […]. En Afrique on peut considérer que la rupture est complète, que l’inégalité entre les forces matérielles en présence est totale, et qu’enfin le sentiment de supériorité qui en découle chez le colonisateur va conférer à son action son caractère prosélyte qui marquera toute l’entreprise d’acculturation qu’il va entreprendre au nom de la « civilisation », de la « modernité », du « progrès » ». ↩︎
  13. Voir G. Balandier, « La situation coloniale : approche théorique », Cahiers internationaux de sociologie, Vol. 11, 1951, pp. 44-79, passim. Voir également Charte culturelle de l’Afrique, adoptée le 5 juillet 1976, préambule : « Rappelant que sous la domination coloniale, les pays africains se sont trouvés dans une situation politique, économique, sociale et culturelle identique ; que la domination sur le plan culturel, a entraîné la dépersonnalisation d’une partie des peuples africains, falsifié leur histoire, systématiquement dénigré et combattu les valeurs africaines, tenté de remplacer progressivement et officiellement leurs langues par celle du colonisateur ». ↩︎
  14. B. Sanankoua, « Gouvernance, légitimité et légalité au Mali », in Entre tradition et modernité, quelle gouvernance pour l’Afrique ?, Actes du colloque de Bamako, 23-25 janvier 2007, pp. 39-49, 42-43 : « Avec la conquête coloniale, les règles d’accession au pouvoir et à son exercice changent totalement. L’autorité est directement exercée par la puissance coloniale, selon des règles inconnues et incompréhensibles des populations. Les dirigeants qui se sont opposés avec acharnement à la conquête ont été tués ou remplacés par une branche familiale rivale ou par d’autres qui n’avaient traditionnellement aucun rapport avec le pouvoir. Leur pouvoir était celui que le colonisateur leur conférait, généralement la levée des impôts ou le recrutement pour les travaux forcés. Ces chefs, qui tenaient la légalité de la puissance occupante, n’avaient aucune légitimité aux yeux des populations, soumises à des règles qui leur étaient totalement étrangères (Djibo Hamani, dans sa communication au colloque international de Niamey en 2002 sur la chefferie traditionnelle et l’État postcolonial en Afrique de l’Ouest, intitulée « Des Institutions précoloniales africaines à la chefferie traditionnelle », montre comment le colonisateur français a éliminé les dirigeants africains et créé de toute pièce la chefferie traditionnelle pour servir d’interface entre le pouvoir colonial et les populations), réduites à l’état de sujets français, donc infantilisés et irresponsables » ; E. Saada, « Penser le fait colonial à travers le droit en 1900 », Mil neuf cent. Revue d’histoire intellectuelle, n° 27, 2009/1 – Pensée coloniale 1900, pp. 103-116 : « Or, en 1900, cette « science coloniale », vaste nébuleuse en formation, est largement dominée par le droit. La discipline juridique, et plus encore ses grands concepts, seront au moins jusque dans les années 1930 au cœur de la façon dont on pense la colonisation ». ↩︎
  15. B. Durand, Introduction historique au droit colonial. Un ordre « au gré des vents », Paris, Economica, coll. Corpus Histoire du droit, 2014, 564 p., 15 : « Ce pouvoir, que représente l’organisation du droit dans une société, devient un élément central de compréhension de la société coloniale. Il participe à la « domination » en même temps qu’il organise, ordonne, pacifie et acculture ; tout en se confrontant aux droits et aux justices des populations colonisées ». ↩︎
  16. S. Dezalay, « Law and Lawyers in Africa: Stakes for an Open Research Agenda. Introduction to Politique Africaine 138, 2015 Dealing in Law, Building the State : Lawyers in Africa”, Draft May 2015, p. 3 : « The ‘cutting-edge’ of colonialism (M. Chanock, Law, Custom and Social Order. The Colonial Experience in Malawi and Zambia, Cambridge University Press, 1985, p. 4), law and justice played a central role in European Empire-Building: the law, at least until the 1930s, was at the core of the nebulous of knowledge produced on the colonies. The law was central to imperialism as a “civilizing mission” by providing arguments in favor of colonial expansion, and articulating the exercise of domination through the prism of legal-administrative concepts (E. Saada, « Penser le fait colonial à travers le droit en 1900 », Mil neuf cent. Revue d’histoire intellectuelle, n° 27, 2009/1, pp. 103-116) » ; E. Le Roy, « In Ordinem Aducere ou comment tenter d’imposer par le droit « La » civilisation. La mise en ordre de la « Justice des indigènes » et le discours juridique colonial en Afrique noire française », Droits, 2006/1, n° 43, pp. 199-220, 205 : « A la différence de l’administrateur métropolitain, son collègue colonial peut être le concepteur de la norme qu’il sera par ailleurs chargé d’appliquer… Mais les divers représentants de la colonisation sont tous, à un degré ou à un autre, concernés par le discours juridique parce que celui-ci substitue la force symbolique à la violence des armes, permet de faire l’économie d’une palabre et que « le droit » représente la trame du modèle colonial de domination ». ↩︎
  17. Voir, entre autres, M. Diouf, « Privatisations des économies et des Etats africains. Commentaires d’un historien », Politique africaine, 1999/1, N° 73, pp. 16-23, 19. ; E. Le Roy, « In Ordinem Aducere ou comment tenter d’imposer par le droit « La » civilisation. La mise en ordre de la « Justice des indigènes » et le discours juridique colonial en Afrique noire française », Droits, 2006/1, n° 43, pp. 199-220, 207 : « ce régime juridique dit réglementaire s’écarte sensiblement de l’état de droit de la métropole. Les indigènes sont des « sujets de droit » jusqu’en 1946 et ne peuvent se prévaloir des lois françaises que s’ils acceptent de quitter leur propre culture pour se fondre dans celle du colonisateur, l’attribution de la citoyenneté française étant en outre largement discrétionnaire. / Juridiquement parlant, la colonisation doit faire face à une contradiction de plus en plus difficile à justifier entre les principes proclamés en métropole et à l’échelle internationale et les applications du régime colonial. / Ce qui est tenu pour la règle en métropole, c’est-à-dire le respect des principes de liberté, d’égalité, de sûreté, de protection de la propriété privée, etc., devient l’exception dans les colonies. Alors que l’intervention d’une réglementation limitant l’exercice des libertés fondamentales doit être dûment justifiée par l’intérêt général depuis la déclaration des droits de l’homme et du citoyen, cette décision ne relève que de l’arbitraire de l’administrateur et s’exerce dans le cadre du régime de l’indigénat dont on reparlera et au nom du principe de l’ordre public colonial, principe dont l’évanescence permet de justifier nombre de turpitudes. / Il y a en effet un paradoxe à devoir aligner l’ordre juridique colonial sur celui de la métropole tout en récusant sinon le principe au moins certaines conséquences de l’État de droit » et p. 208 : « Le régime juridique colonial est ainsi le produit d’une synthèse, laquelle peut être restituée par les quatre caractères suivants. C’est tout d’abord, comme nous venons de le voir, un régime dérogatoire des principes de l’Etat de droit prévalant en métropole (E. Le Roy, « Problèmes de légitimité dans les conceptions africaines et française de l’Etat de Droit », in Legitimation von Herrschaft und Recht, la légitimation du pouvoir et du Droit, herausgegeben von W. J. H. Möhlig und T. von Trotha, Rüdiger Köppe Verlag, Köln, 1994, pp.43-54). Le droit appliqué aux citoyens est d’origine réglementaire et celui aux « sujets » est en droit privé l’application de leur statut personnel (H. Solus, Traité de la condition des indigènes en droit privé, Paris, Sirey, 1927). Cependant, celui-ci relevant de la coutume n’est ni connu, ni publié, ni appliqué selon ses contraintes propres […] » ; J.-P. Olivier de Sardan, « Gouvernance despotique, gouvernance chefferiale et gouvernance postcoloniale », in Entre tradition et modernité, quelle gouvernance pour l’Afrique ?, Actes du colloque de Bamako, 23-25 janvier 2007, pp. 109 et s., 112 : « Mais la gouvernance coloniale constituait aussi une forme asse particulière de gestion des affaires publiques, qui mélangeait u ensemble de traits issus du modèle étatique européen (avec s bureaucratie, ses procédures, ses organigrammes, ses rapports, ses institutions) et un autre ensemble de traits « inventés » par l situation coloniale et souvent en contradiction avec les précédent (puisqu’on commandait à des « indigènes », au lieu d’administrer de citoyens), dans une situation complètement dérogatoire par rapport à la métropole ». ↩︎
  18. Voir G.-A. J. Kouassigan, Quelle est ma loi ? Tradition et modernisme dans le droit de la famille en Afrique noire francophone, Paris, Pedone, 1974, 311 p., 15-16 : « Les opinions peuvent diverger quant à sa justification, mais ce qui n’est pas contestable c’est que le phénomène colonial saisit dans leur totalité les sociétés auxquelles il s’impose. Et les forces de changement qu’il implique opèrent dans tous les domaines : aux structures politiques traditionnelles s’oppose une nouvelle conception de l’ordre politique ; l’économie traditionnelle subit de profonds changements et l’introduction des religions chrétiennes, messagères de valeurs nouvelles, provoque le recul des croyances traditionnelles (Cf. notre ouvrage, L’homme et la terre, Berger Levrault, 1966). Dans la logique du système l’ordre juridique concevable pour les colonies ne peut être que celui du colonisateur. En effet, l’ordre public colonial, conséquence de la souveraineté politique est seul valable et le système juridique élaboré et introduit dans les colonies doit seul régir d’une part les rapports des individus avec l’Etat, d’autre part les relations entre les individus. Tel était l’idéal juridique colonial ». ↩︎
  19. Bulletin des lois de l’Empire français, XIe série, t. III, n° 166, 7 mai 1854, texte n° 1382, pp. 1159-1164. ↩︎
  20. Bulletin officiel de 1908, p. 65. ↩︎
  21. Voir G.-A. J. Kouassigan, Quelle est ma loi ? Tradition et modernisme dans le droit de la famille en Afrique noire francophone, Paris, Pedone, 1974, 311 p., 15. ↩︎
  22. Voir notamment L. Manière, « Deux conceptions de l’action judiciaire aux colonies. Magistrats et administrateurs en Afrique occidentale française (1887-1912) », ClioThémis, 4, 2011, pp. 1-34. DOI : 10.35562/cliothemis.1390, pp. 21-22 : « l’on aurait tort de considérer le pouvoir colonial comme un monolithe puisqu’en son sein même, les positions, les formations, les savoirs, les intérêts étaient contrastés. Les administrateurs, bien que s’affirmant convaincus de la supériorité du droit métropolitain, se montraient plus pragmatiques et toujours conscients des effets politiques de leurs décisions. Peu rompus à certaines subtilités juridiques, ils considéraient souvent la justice indigène et le code de l’indigénat comme deux champs d’action interchangeables et la façon brusque dont étaient souvent traitées les affaires devant les tribunaux indigènes démontre qu’ils étaient conçus comme une extension de la pratique administrative. Les magistrats étaient mus par une certaine tendance universaliste, considérant qu’il existe un droit naturel applicable en toutes natures et en toutes circonstances. Ils se firent souvent les défenseurs des autochtones et réagirent face à l’arbitraire administratif. Mais les magistrats coloniaux n’attaquèrent pas tant le fond de la domination coloniale que sa forme ». Voir également B. Durand, Introduction historique au droit colonial. Un ordre « au gré des vents », Paris, Economica, coll. Corpus Histoire du droit, 2014, 564 p., not. pp. 7 et 10. ↩︎
  23. S. Dayan-Herzbrun, « Sociétés, rapports de domination et groupements politiques dans le monde arabe », in S. Mappa (dir.), Puissance et impuissance de l’Etat. Les pouvoirs en question au Nord et au Sud, Paris, Karthala, 1996, pp. 257-290, 268-270, 274-275 : « La colonisation européenne ajouté sur cette structuration communautaire. Elle a pesé sur les divisions religieuses en appuyant les minorités chrétiennes ou juives contre la majorité musulmane (par exemple par l’octroi exclusif de la citoyenneté française à la population juive d’Algérie grâce au décret Crémieux de 1870). Elle a excité les dissensions tribales. Mais elle s’est aussi appuyée sur certains chefs locaux […]. Cette politique a eu pour conséquence la désagrégation du tissu social et l’appui donné au traditionalisme le plus conservateur. De la logique communautaire faite d’échanges et de contre-prestations, qui servait de substrat à l’empire, il est resté surtout un système où dominent les barrières et les antagonismes ». ↩︎
  24. Voir par exemple S. Dayan-Herzbrun, « Sociétés, rapports de domination et groupements politiques dans le monde arabe », in S. Mappa (dir.), Puissance et impuissance de l’Etat. Les pouvoirs en question au Nord et au Sud, Paris, Karthala, 1996, pp. 257-290, 268-270, 274 : « Le délitement des communautés, sous l’influence de la modernité colonisatrice et par le jeu des alliances stratégiques diverses, aboutit à la constitution de « clientèles » formées soit à partir de communautés traditionnelles, soit à partir des mini-bureaucraties qui se mettent en place avec la modernisation, et le plus souvent, dans une combinaison des deux. Ce qui distingue fonctionnement communautaire et fonctionnement clientéliste, c’est que, dans le dernier cas, la réciprocité d’obligations prend la forme d’échanges de faveurs entre la personne du client et la personne du patron. La verticalité des rapports qui deviennent asymétriques prime sur l’horizontalité qui caractérise la communauté, même si celle-ci est hiérarchisée, les femmes et les jeunes en constituent les catégories dominées » ; J.-F. Bayart, « Africa in the World: A History of Extraversion”, African Affairs, Vol. 99, No. 395, 2000, pp. 217-267, 220 et s. ; J.-F. Bayart, I. Poudiougou, G. Zanoletti, L’Etat de distorsion en Afrique de l’Ouest. Des empires à la nation, Paris, Karthala, Coll. Terrains du siècle, 2019, 158 p., p. 83 : « la conquête, puis l’administration coloniale, sont toujours restées tributaires de l’historicité des terroirs avec lesquels se sont noués négociations et transactions impériales, en dépit de la brutalité de l’occupation. Il convient donc de se départir d’emblée de son interprétation dépendantiste, ou encore néo-foucaldienne, en termes d’entreprise disciplinaire univoque [note omise]. Non que ni la mise en dépendance ni la « discipline » n’aient été à l’ordre du jour. Mais la dépendance est une forme d’action, voire parfois une stratégie, de la part des acteurs qui (s’)y sont soumis » ; pp. 84-85 : « Fait fondamental, si l’on veut se donner les moyens de comprendre la gouvernance de l’Etat-nation contemporain, elle a été produit autant par les Européens que par les Africains, qui ont continué de co-écrire l’histoire douloureuse de leur continent, sous l’occupation étrangère […], les études africaines doivent prendre en considération la participation active des « indigènes » aux transformations du continent qu’a induites sa mise en dépendance, aujourd’hui sous la forme de sa mise en normes – et ce du haut en bas des sociétés concernées [note omise] ». ↩︎
  25. Voir notamment M. Diouf, « Privatisations des économies et des Etats africains. Commentaires d’un historien », Politique africaine, 1999/1, N° 73, pp. 16-23. ; J.-F. Bayart, L’Etat en Afrique. La politique du ventre [1989], Paris, Fayard, nouvelle édition, 2013, 439 p. ↩︎
  26. John W. Van Doren, « Death African Style: The Case of S.M. Otieno », The American Journal of Comparative Law, Vol. 36, 1988, pp. 329-350, 332 ; J. John-Nambo, « Quelques héritages de la justice coloniale en Afrique noire », Droit et société, 2002/2, n° 51-52, pp. 325-344, 327 : « Mais le passage d’une justice traditionnelle à une justice coloniale moderne ne pouvait que heurter profondément la majorité des populations autochtones, tant étaient différentes les conceptions qui fondent cette importante institution de part et d’autre ainsi que les fonctions qu’elles jouent dans les deux univers juridiques » ; pp. 330-331 : « En monopolisant l’appareil judiciaire, le pouvoir colonial ne faisait que consacrer la contradiction totale entre deux univers aux logiques diamétralement opposées. […]. Les adaptations successives observées dans ce processus n’étaient en réalité que le reflet, en partie, de l’embarras de l’autorité coloniale face à la résistance permanente des populations autochtones qui n’adhéraient pas toujours à cette œuvre de « sabotage » des coutumes locales, coutumes qui, par la magie du verbe judiciaire de l’époque, étaient transformées en droit coutumier (les universitaires coloniaux et post-coloniaux parleront plus tard de droit traditionnel) » ; p. 331 : « Mais cette justice coloniale est de même nature que le droit colonial qu’elle est appelée à promouvoir ; elle est d’origine étrangère, extérieure à la société indigène et d’ailleurs reçue comme telle par les « justiciables » indigènes eux-mêmes qui, pour la plupart, fuyaient ces juridictions dont les procédures et les sanctions comportaient des concepts non seulement différents, mais surtout bien éloignés de leur mentalité juridique. La justice coloniale est autoritaire, centralisée, inégalitaire et hiérarchisée. Elle est enfin imposée d’en haut par le pouvoir colonial et ce ne sont pas les quelques assesseurs indigènes associés progressivement à son fonctionnement qui devaient changer cette vision » ; p. 335 : « Ce que l’on sait, c’est que les justiciables indigènes se détournaient souvent de ces juridictions dont les règles procédurales et les sanctions comportaient des concepts différents bien éloignés de leur conception du monde et de la vie ». ↩︎
  27. Voir, par exemple, John W. Van Doren, « Death African Style : The Case of S.M. Otieno”, The American Journal of Comparative Law, Vol. 36, 1988, pp. 329-350, 333-334. ; E. Le Roy, « Pourquoi, en Afrique, « le droit » refuse-t-il toujours le pluralisme que le communautarisme induit ? », Anthropologie et Sociétés, Vol. 40, No. 2, 2016, pp. 25–42., 28 : « Dans une étude de 1974 sur les chefferies (Le Roy 1979), je citais la remarque de Jeanne-Françoise Vincent à propos des Haddjeray du Tchad : Si l’administration française préservait d’une certaine façon la structure traditionnelle du pouvoir politique, elle ne tenait aucun compte de l’existence d’une autre catégorie de chef, dont le pouvoir était pourtant l’exacte contrepartie de celui des chefs politiques : les chefs de terre ou de montagnes […] Cette séparation tranchée des deux domaines qui, jusqu’alors, coïncidaient en partie, paraît être finalement la transformation la plus importante résultant des cinquante ans de présence française. Vincent 1975 : 14-15 ». ↩︎
  28. V. Kangulumba Mbambi, « Les droits originellement Africains dans les récents mouvements de codification : le cas des pays d’Afrique francophone subsaharienne », Les Cahiers de droit, Vol. 46, No. 1-2, 2005, pp. 315-358, 322. ↩︎
  29. Voir notamment B. Durand, Introduction historique au droit colonial. Un ordre « au gré des vents », Paris, Economica, coll. Corpus Histoire du droit, 2014, 564 p., 16-17 : « […] c’est dire que le droit colonial se fait au plus près du terrain. Le droit colonial n’est pas ce que disent les slogans de politique coloniale ni les discours devant les chambres, fascinées par l’habileté avec laquelle le réel est traduit. Le droit colonial se fait sur le terrain en répondant aux problèmes évoqués plus haut, par un juge qui donne satisfaction ou rejette une demande intéressant le ou les particuliers concernés. Par sa réponse, il oriente un esprit nouveau […] » ; 17 : « Ce qui veut dire que le droit peut varier d’une colonie à l’autre et à l’intérieur d’une même colonie, d’un district à l’autre et que, pour ce qui concerne la common law, elle peut avoir été modifiée par une législation ou une jurisprudence locale » ; 20 : « Et de même qu’au niveau international les acquisitions coloniales ne sont jamais tout à fait garanties, pas plus le territoire colonial en tant qu’ensemble qu’en tant que territoire aux frontières assurées, de même une fois une relative stabilité acquise, rien ne peut être dit de choix définitifs d’administration : sur place, les réalités du terrain commandent. Dans ce monde sous pression, à chacun de véhiculer sur place ses propres institutions, de les couler au moule des localités, de repenser son droit en découvrant au quotidien les dures réalités d’une présence « concrète ». Certes, confiée aux mots des politiques, qui se chargent d’en expliquer la logique, la colonisation se fait porteuse de modèles : Administration directe, Indirect Rule, Assimilation, Assujettissement, Association, Empires… mais pour le voyageur colonial, les modèles sont sans cesse contredits parce qu’inapplicables, images trop simplistes démenties par une cartographie cruelle [note omise]. La réalité du droit est celle qui touche les populations de telle ou telle région, non seulement celles de telle colonie mais au sein de chaque colonie, tel territoire, parce que chaque juge qui dit le droit fait en réalité le droit » ; 22 : « Et les solutions imaginées témoignent largement que, portées par les exigences du terrain colonial, ce sont les solutions pratiques qui s’imposent, même si les traductions de présentations qui en sont faites se ressentent du besoin pour chaque pays d’affirmer des convictions propres à son idéologie ». ↩︎
  30. J. John-Nambo, « Quelques héritages de la justice coloniale en Afrique noire », Droit et société, 2002/2, n° 51-52, pp. 325-344, 327 : « Ainsi, au nom de la civilisation qui sert de fondement premier à l’occupation juridique et politique, l’État colonial français va dorénavant être le « producteur » officiel de la norme juridique à travers la maîtrise de l’espace et le contrôle des hommes. Ce monopole qui s’applique sur le domaine judiciaire ne manquera pas de poser de multiples problèmes dont les conséquences sont encore visibles dans les institutions judiciaires africaines en ce début du XXIe siècle ». ↩︎
  31. V. Kangulumba Mbambi, « Les droits originellement Africains dans les récents mouvements de codification : le cas des pays d’Afrique francophone subsaharienne », Les Cahiers de droit, Vol. 46, No. 1-2, 2005, pp. 315-358, 323 : « Il en a été ainsi dans la plupart des pays [note omise] : la reconnaissance des coutumes locales, en tant qu’ensemble de règles sociales obligatoires, s’est imposée au colonisateur. Il est vrai que cette reconnaissance du fait juridique coutumier ne concernait (et ne concerne encore) que les seules relations juridiques privées [note omise] ainsi que les infractions qui en dérivent (adultère, vol, bigamie, etc.) ». Voir également G.-A. J. Kouassigan, Quelle est ma loi ? Tradition et modernité dans le droit de la famille en Afrique noire francophone, Paris, Pedone, 1974, p. 17 : « Les difficultés d’application de la loi du 24 avril 1833 résultant de la résistance des institutions juridiques traditionnelles ont conduit le législateur à envisager sa politique juridique coloniale dans la perspective du respect des coutumes et traditions autochtones : ce fut l’objet du décret du 20 mai 1857 qui consacrait, sauf option expresse en faveur du droit civil français, la compétence exclusive des coutumes en matière du droit de la famille notamment. C’était le « statut réservé ». Et les Africains dont il s’agit (Les ressortissants des quatre communes de plein exercice du Sénégal) en principe soumis en tant que citoyens au statut civil français sont justiciables de leurs coutumes lorsqu’il s’agit de litiges rentrant dans le cadre du « statut réservé » » ; A. Sow Sidibé, Le pluralisme juridique en Afrique. L’exemple du droit successoral sénégalais, Paris, LGDJ, Bibliothèque Africaine et malgache, 1991, 383 p., 23 et s. ; M. Thioye, « Part respective de la tradition et de la modernité dans les droits de la famille des pays d’Afrique noire francophone », Revue internationale de droit comparé, Vol. 57, n° 2, 2005, pp. 345-397, spéc. p. 365 et s. ↩︎
  32. Voir ainsi pour le Royaume-Uni T.O. Elias, La nature du droit coutumier Africain, Paris, Dakar, Présence Africaine, 1961/1998, 325 p., 15-16 : « Presque toutes les ordonnances coloniales africaines prévoient que le droit coutumier doit s’appliquer principalement : 1) A toutes les questions de mariage, de propriété de la terre, d’héritage, de succession, des dispositions testamentaires (Dans la mesure où celles-ci ne sont pas modifiées par les parties : par exemple une succession peut être soumise à la loi britannique par le testateur, ou un mariage peut être conclu conformément à la loi britannique. Voir à ce sujet également, par exemple, la Section 17, paragraphe 1, de l’Ordonnance 23 de 1943 de la Cour suprême), et bien entendu aux fonctions et institutions traditionnelles telles que les chefferies (Par exemple dans l’affaire Eshughayi contre le gouvernement nigérien 1931, A. C. 662, p. 673)  ; / 2) A tous les autres conflits dans lesquels les parties sont des Africains, ou bien dans lesquels l’objet du conflit n’est ni soumis, normalement, au droit anglais (Ainsi, des transactions commerciales modernes comme la vente de biens, le fonctionnement de sociétés par actions ou personnelles, etc., sont toutes réglementées par le droit anglais concrétisé par les ordonnances locales. De même, le droit pénal anglais, concrétisé par les codes pénaux, a en fait pris le pas, dans presque tous les territoires, sur le droit coutumier criminel), ni soumis à ce même droit conformément à la volonté des parties (Sauf dans les cas où il est juridiquement impossible d’appliquer le droit anglais à certains situations exclusivement réglementées par le droit coutumier – par exemple le droit d’un individu sur les terres familiales ne peut être transformé en propriété simple selon la conception britannique – les parties à une transaction quelconque peuvent stipuler que le droit anglais sera appliqué)  ; / 3) Dans les cas où, bien qu’une des parties soit un Africain et que l’autre ne le soit pas, il serait injuste d’appliquer le droit anglais (Par exemple la section 17 (2) de l’Ordonnance de la Cour suprême du Nigéria, N° 23, 1943)  ; / 4) Dans les cas où le droit coutumier ne contredit aucun texte légal ni les « principes de justice naturelle, d’équité et de bonne foi » (Par exemple le même texte cité ci-dessus, section 17 (4)) » ; John W. Van Doren, « Death African Style: The Case of S.M. Otieno », The American Journal of Comparative Law, Vol. 36, 1988, pp. 329-350, 330-331. S’agissant de la France G.-A. J. Kouassigan, Quelle est ma loi ? Tradition et modernisme dans le droit de la famille en Afrique noire francophone, Paris, Pedone, 1974, 311 p., p. 17 : « Les difficultés d’application de la loi du 24 avril 1833 résultant de la résistance des institutions juridiques traditionnelles ont conduit le législateur à envisager sa politique juridique coloniale dans la perspective du respect des coutumes et traditions autochtones : ce fut l’objet du décret du 20 mai 1857 qui consacrait, sauf option expresse en faveur du droit civil français, la compétence exclusive des coutumes en matière du droit de la famille notamment. C’était le « statut réservé ». Et les Africains dont il s’agit (Les ressortissants des quatre communes de plein exercice du Sénégal) en principe soumis en tant que citoyens au statut civil français sont justiciables de leurs coutumes lorsqu’il s’agit de litiges rentrant dans le cadre du “statut réservé” » ; A. Yade, « Stratégies matrimoniales au Sénégal sous la colonisation. L’apport des archives juridiques », Cahiers d’études africaines [En ligne], 187-188 | 2007, mis en ligne le 15 décembre 2010, consulté le 18 juin 2020, sp. § 6 : « Au Sénégal, l’appareil judiciaire mis en place se caractérise par sa complexité et sa diversité. Trois systèmes juridiques, relevant respectivement de la loi française, de la sharî’a musulmane et de la coutume indigène, ont été élaborés suivant le statut des populations (assimilé/européen, musulman ou indigène) (note omise). Placés sous le contrôle de l’administration coloniale, ces systèmes juridiques s’appliquaient à tous les sujets français ou indigènes. Autrement dit, la juridiction indigène était réservée aux originaires du territoire du Sénégal hormis ceux des quatre Communes, mais également aux natifs des autres territoires français et des autres possessions étrangères qui n’avaient pas dans leur pays d’origine le statut de citoyen. Objet de nombreuses modifications, la législation coloniale a toujours pris soin d’affirmer qu’en matière civile et commerciale, les juridictions indigènes appliquaient exclusivement la coutume des parties. Mais, dans la pratique, les administrateurs coloniaux, qui constituaient l’essentiel du corps judiciaire, n’hésitaient pas à écarter tout usage coutumier jugé « barbare » ». S’agissant du Portugal, #A. Sachs & Gita H. Welch, Liberating the Law : Creating Popular Justice in Mozambique, London, Zed Books, 1990, p. 3 ; F. Loureiro Bastos, « Customary Law in Lusophone Africa (Angola, Guinea-Bissau and Mozambique », in M. Kamto & J. Matringe (dir.), Droit constitutionnel des Etats africains, Paris, Pedone, 2024, pp. 207-222, 209. ↩︎
  33. Voir F. Loureiro Bastos, « Customary Law in Lusophone Africa (Angola, Guinea-Bissau and Mozambique », in M. Kamto & J. Matringe (dir.), Droit constitutionnel des Etats africains, à paraître, Paris, Pedone, 2024, p. 209. L’auteur ajoute : « [A] significant number of examples of this colonial-era mode of regulating a substantial part of the legal relationships can be found. / During the period of the constitutional monarchy (1820-1910), article 15 of the Additional Act of 5 July 1852 to the Constitutional Charter of 29 April 1826 stipulated that the “Overseas Provinces may be governed by special laws, as required by their convenience”. Accordingly, article 9 of the Law of 1 July 1867, approving the Civil Code, determined its application in the overseas provinces “with such changes as the special circumstances of the provinces require”. In the same sense, the first paragraph of article 8 of the Decree of 18 November 1869, on the application of the Civil Code of 1867 to the overseas provinces, provided for a number of exceptions to its application on the grounds of respect for local customary law, namely: “(d) In Guinea the usages and customs of the natives called grumetes in matters between them”, and “(e) in Mozambique the usages and customs of the baneares, bathiás, parses, moors, gentiles and indigenous in the questions between them”. The third paragraph of the same article expressly provided that committees should be created for the “codification of the usages and customs provided for in § 1 and not yet codified, subjecting their projects to the approval of the government” ». ↩︎
  34. Ibid., p. 211 et s. ↩︎
  35. B. Ba, « L’évolution constitutionnelle dans les pays africains sous administration française », in M. Kamto & J. Matringe (dir.), Droit constitutionnel des Etats africains, à paraître, Paris, Pedone, 2024, pp. 373-402, 385. ↩︎
  36. B. Boumba, « L’organisation de la chefferie indigène à Ntima et a Divenie Congo (1923-1941) », Présence africaine, 1978/3, n° 107, pp. 111-134, 133-134 : « Pour asseoir leur régime, les administrateurs coloniaux s’ingénièrent d’abord à détraquer la société « traditionnelle ». Ils évincèrent ainsi les vrais « cadres » ou les vidèrent de toute autorité par de quotidiennes humiliations. Sans aucune étude préalable, ils se mirent ensuite a nier 1’existence des autorités respectables et respectées dans « les sociétés traditionnelles ». / Les chefs qu’ils mirent en place pour la bonne marche de leur système, n’étaient plus que de simples serviteurs. Nommés par le commandant, ils dépendaient de lui. De lui désormais leur venait toute autorité. Certains conservèrent un certain prestige, mais le mirent obligatoirement au service des maitres du moment. Beaucoup, pour échapper aux pressions, a la chicotte, durent se mettre résolument a imiter le commandant et ses gardes. Voilà pourquoi, dans certains pays, au Congo en particulier, la « chefferie administrative » ne survivra pas longtemps au départ de ses créateurs. Quelques chefs demeurés sages, ayant servi loyalement un système qu’ils ne pouvaient pas combattre, mais don ils n’abusaient pas, ont conservé un réel ascendant sur les masses qui sollicitent toujours leur concours en toutes circonstances ». ↩︎
  37. M. Alliot, « Les résistances traditionnelles au droit moderne dans les Etats d’Afrique francophone et à Madagascar », in J. Poirier (dir.), Etudes de droit africain et de droit malgache, Paris, Editions Cujas, 1965, pp. 235-256, rééd. in Le droit et le service public au miroir de l’anthropologie, Paris, Karthala, 2003, 400 p., 169-192, 173. ↩︎
  38. Voir notamment au sujet des bashigantahe au Burundi, C. Knecht, La propriété à l’épreuve des dispositifs de sécurisation foncière. Etudes de cas au Burundi et en Haïti, Thèse de doctorat, Université Paris 1 Panthéon Sorbonne, 2021, pp. 111-112. ↩︎
  39. Voir notamment, concernant la France : B. Ba, « L’évolution constitutionnelle dans les pays africains sous administration française », in M. Kamto & J. Matringe (dir.), Droit constitutionnel des Etats africains, à paraître, Paris, Pedone, 2024, pp. 373-402, 385-387 ; concernant la Belgique : C. Knecht, La propriété à l’épreuve des dispositifs de sécurisation foncière. Etudes de cas au Burundi et en Haïti, Thèse de doctorat, Université Paris 1 Panthéon Sorbonne, 2021, p. 108 et s. Concernant le Portugal : F. Loureiro Bastos, « Customary Law in Lusophone Africa (Angola, Guinea-Bissau and Mozambique », in M. Kamto & J. Matringe (dir.), Droit constitutionnel des Etats africains, Paris, Pedone, 2024, pp. 207-222, 210. ↩︎